Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2009 г. N 11АП-9349/2008

27 января 2009 г.

Дело N А55-12870/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 21 января 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 27 января 2009 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей Марчик Н.Ю., Холодной С.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Суворовым Д.В.,

с участием:

от заявителя - Булекова А.Н., доверенность от 16.12.2008 г.,

от ответчика - Заплеевичко А.А., доверенность от 12.11.2008 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 6, дело по апелляционной жалобе Межрайонной ИФНС России N 16 по Самарской области на решение Арбитражного суда Самарской области от 17 ноября 2008 г. по делу N А55-12870/2008 (судья Корнилов А.Б.),

принятое по заявлению ООО "Чапаевский завод металлоизделий", Самарская область, г. Чапаевск,

к Межрайонной ИФНС России N 16 по Самарской области, Самарская область, г. Новокуйбышевск,

о признании незаконными решений и требований

УСТАНОВИЛ:

ООО "Чапаевский завод металлоизделий" (далее заявитель) обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением (с учетом уточнения требований от 10 ноября 2008 года) о признании незаконными:

Решения Межрайонной ИФНС России N 16 по Самарской области (далее налоговый орган) N 33/12 от 30 июня 2008 года "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст.122 НК РФ, за неполную уплату налогов: на прибыль, в виде штрафа в сумме 212 094 руб., налога на добавленную стоимость, в виде штрафа в сумме 1 044 670 руб., единого социального налога, в виде штрафа в сумме 598 401 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст.123 НК РФ, за неправомерное не перечисление НДФЛ как налоговым агентом, в виде штрафа в сумме 303 571 руб.; предложения уплатить недоимки по налогам: на прибыль в сумме 1 060 469 руб., на добавленную стоимость в сумме 5 223 348 руб., налогу на доходы физических лиц в сумме 1 517 853 руб., единому социальному налогу в сумме 2 992 006 руб., начисления и предложения уплатить пени по налогам: на прибыль в сумме 91 979 руб., налогу на добавленную стоимость в сумме 1 762 863 руб., единому социальному налогу за 2006 год в сумме 451 651 руб., НДФЛ в сумме 377 243 руб.; уменьшения исчисленного в завышенном размере налога на добавленную стоимость, заявленного к возмещению в размере 59 538 руб.; уменьшения убытков, при исчислении налоговой базы, по налогу на прибыль в сумме 3 486 271 руб.

Требования Межрайонной ИФНС России N 16 по Самарской области N 2853 от 25.07.2008 г. об уплате налогов, сборов, пеней и штрафов в части предложения уплаты недоимки по налогам в сумме 10 793 676 руб., пеней в размере 2 683 736 руб., штрафов в размере 2 158 736 руб. Всего в сумме 15 636 148 руб.

Решения Межрайонной ИФНС России N 16 по Самарской области N 1786 от 07.08.2008 г. о взыскании налогов, сборов, пеней и штрафов на счетах налогоплательщика в части взыскания налогов в сумме 10 793 676 руб., пеней в размере 2 683 736 руб., штрафов в размере 2 158 736 руб. Всего в сумме 15 636 148 руб.

Решения Межрайонной ИФНС России N 16 по Самарской области N 217 от 25.08.2008 г. о взыскании налогов, сборов, пеней и штрафов за счет имущества налогоплательщика в части взыскания налогов в сумме 10 793 676 руб., пеней в размере 2 683 736 руб., штрафов в размере 2 158 736 руб. Всего в сумме 15 636 148 руб.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 17 ноября 2008 г. по делу N А55-12870/2008 требование заявителя удовлетворено. Признаны незаконными, как не соответствующие нормам Налогового Кодекса Российской Федерации:

Решение Межрайонной ИФНС России N 16 по Самарской области N 33/12 от 30 июня 2008 года "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст.122 НК РФ, за неполную уплату налогов: на прибыль, в виде штрафа в сумме 212 094 руб., налога на добавленную стоимость, в виде штрафа в сумме 1 044 670 руб., единого социального налога, в виде штрафа в сумме 598 401 руб.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ, за неправомерное не перечисление НДФЛ как налоговым агентом, в виде штрафа в сумме 303 571 руб.; предложения уплатить недоимки по налогам: на прибыль в сумме 1 060 469 руб., налогу на добавленную стоимость в сумме 5 223 348 руб., налогу на доходы физических лиц в сумме 1 517 853 руб., единому социальному налогу в сумме 2 992 006 руб.; в части начисления и предложения уплатить пени по налогам: на прибыль в сумме 91 979 руб., налогу на добавленную стоимость в сумме 1 762 863 руб., единому социальному налогу за 2006 год в сумме 451 651 руб., НДФЛ в сумме 377 243 руб.; в части уменьшения исчисленного в завышенном размере налога на добавленную стоимость, заявленного к возмещению в размере 59 538 руб.; уменьшения убытков, при исчислении налоговой базы, по налогу на прибыль в сумме 3 486 271 руб.;

Требование Межрайонной ИФНС России N 16 по Самарской области N 2853 от 25.07.2008 г. об уплате налогов, сборов, пеней и штрафов в части предложения уплаты недоимки по налогам в сумме 10 793 676 руб., пеней в размере 2 683 736 руб., штрафов в размере 2 158 736 руб. Всего в сумме 15 636 148 руб.;

Решение Межрайонной ИФНС России N 16 по Самарской области N 1786 от 07.08.2008 г. о взыскании налогов, сборов, пеней и штрафов на счетах налогоплательщика в части взыскания налогов в сумме 10 793 676 руб., пеней в размере 2 683 736 руб., штрафов в размере 2 158 736 руб. Всего в сумме 15 636 148 руб.;

Решение Межрайонной ИФНС России N 16 по Самарской области N 217 от 25.08.2008 г. о взыскании налогов, сборов, пеней и штрафов за счет имущества налогоплательщика в части взыскания налогов в сумме 10 793 676 руб., пеней в размере 2 683 736 руб., штрафов в размере 2 158 736 руб. Всего в сумме 15 636 148 руб.

Принят отказ заявителя от иска, в части признания недействительным доначисления единого социального налога в сумме 52 882 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, производство по делу, в указанной части прекращено.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции и отказать в удовлетворении заявления, считает решение незаконным.

Заявитель считает решение законным и обоснованным и просит оставить его без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя, по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов - налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, земельного налога за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2007 г., налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, правильности исчисления и перечисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г. Выявленные в ходе проверки нарушения оформлены актом N 12-08/29 от 04.06.2008 г.

По результатам рассмотрения акта проверки и представленных заявителем возражений, налоговым органом 30 июня 2008 года вынесено оспариваемое решение N 33/12 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения". Указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности на основании п. 1 ст. 122 и ст. 123 НК РФ в виде штрафов в общей сумме 2 158 736 руб., заявителю предложено уплатить недоимки по налогам на прибыль, на добавленную стоимость, единому социальному налогу и налогу на доходы физических лиц в общей сумме 10 846 558 руб., начислены пени по налогам в общей сумме 2 689 616 руб., предложено уменьшить предъявленный в завышенных размерах налог на добавленную стоимость в сумме 59 538 руб., предложено уменьшить убытки, при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 3 486 271 руб.

Впоследствии, налоговым органом выставлено требование, об уплате начисленных решением сумм налогов, пени, штрафов и вынесены решения, о взыскании налогов, сборов, пени и штрафов за счет денежных средств на счетах в банках и за счет имущества заявителя, указанные ненормативные акты так же оспариваются заявителем.

Налоговый орган сделал вывод о необоснованном включении заявителем в состав расходов по налогу на прибыль затрат по приобретению товаров у трех поставщиков - ООО НПО "Арка", ООО "Гермес", ООО "Айвенго" и необоснованном предъявлении к вычетам НДС, уплаченного этим поставщикам. Основанием для доначисления ЕСН и НДФЛ послужили установленные факты выплаты заработной платы работникам по "черным" ведомостям. Кроме этого, ЕСН в сумме 52 882 руб. доначислен в связи с превышением налогового вычета по ЕСН над суммой фактически уплаченного страхового взноса на обязательное пенсионное страхование.

В разделах 2.1 решения налоговый орган сделал вывод о недоказанности расходов на закупку товаров и материалов, уменьшающие сумму доходов от реализации, что повлекло занижение налоговой базы по налогу на прибыль и доначисление налога на прибыль за 2006 г. в размере 690 205 руб., за 2007 г. в размере 370 264 руб., а также начисление пени и штрафа.

Как следует из решения налогового органа основанием для доначисления налога на прибыль явились то, что в 2006 г. заявителем приобретались материалы и запасные части у ООО НПО "Арка". По отраженным в книге покупок счетам-фактурам, выставленным ООО НПО "Арка", сумма расходов на приобретение материалов и запасных частей составила 6 343 367 руб. Первичные документы (договоры, товарные накладные, счета-фактуры) на приобретение материалов и запасных частей у НПО "Арка" налогоплательщиком не представлены, а поэтому расходы на закупку товаров и материалов в размере 6 343 367 руб. не были приняты налоговым органом в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль. В решении указано также, что в 2007 г. заявителем приобретались материалы и запасные части (колесо рабочее, пружины, крышки, аппараты направляющие, компенсаторы) у ООО "Айвенго". Первичные документы (договоры, товарные накладные, товарно-транспортные накладные) на подтверждение сделок с ООО "Айвенго" отсутствуют. Согласно представленных счетов-фактур, выставленных ООО "Айвенго" и отраженных в книге покупок предприятия, сумма расходов на приобретение запасных частей и материалов составила 1 561 521 руб., а поэтому расходы на закупку товаров и материалов в указанном размере не были приняты налоговым органом в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

В соответствии с п. 15 ст. 89 НК РФ в последний день проведения выездной налоговой проверки, проверяющий обязан составить справку о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения.

Приведенная норма НК РФ определяет, что окончание выездной налоговой проверки подтверждается составлением соответствующей справки.

В справке налогового органа от 02.06.2008 г. определено, что выездная налоговая проверка, ООО " Чапаевский завод металлоизделий " окончена 02.06.2008 года.

В соответствии со ст. 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение 2 месяцев со дня составления справки о проведенной выездной проверки должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки. В акте проверки указываются, в том числе: документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствия таковых; выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, в случае если настоящим Кодексом предусмотрена ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах.

В п. 1.1; 1.8.1 Требований к составлению акта выездной налоговой проверки (далее по тексту - Требования), утвержденных Приказом ФНС России от 25.12.2006 г. N САЭ-3-06/892@, указано, что акт выездной налоговой проверки должен содержать систематизированное изложение документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах и иных имеющих значение обстоятельств, выявленных в процессе проверки, или указание на отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Кодекса, предусматривающие ответственность за выявленные налоговые правонарушения. В акте должно обеспечиваться отражение всех существенных обстоятельств, относящихся к выявленным нарушениям.

Приведенные нормы определяют, что все факты установленных нарушений или их отсутствие закрепляются и обосновываются в акте проверки.

Акт выездной налоговой проверки составлен 04.06.2008 г. В акте выездной налоговой проверки от 04.06.2008 г. N 12-08/29 не нашли своего отражения нарушения, связанные с занижением заявителем налогооблагаемой прибыли в 2006-2007 г.г., а также действия налогового органа, связанные с непринятием в качестве расходов заявителя затрат на приобретение заявителем материалов и запасных частей у ООО НПО "Арка", ООО "Айвенго" и доначислении заявителю налога на прибыль за 2006-2007 г.г.

В разделе 2.1 "Налог на прибыль" акта выездной налоговой проверки отсутствуют, выявленные налоговым органом нарушения по налогу на прибыль и содержится вывод о том, что расхождений по данным налогового органа и по данным предприятия не установлено. В пункте 3.2 акта проверки также отсутствуют какие-либо выводы или предложения налогового органа по устранению нарушений, связанных с исчислением налога на прибыль.

Таким образом, в ходе проведения выездной налоговой проверки нарушений, которые отражены в оспариваемом решении, по налогу на прибыль не установлено. Поскольку, в акте проверки содержался вывод об отсутствии нарушений по налогу на прибыль, у заявителя отсутствовала возможность представить свои возражения по данному эпизоду и документы в подтверждение своих доводов.

Соответственно, выводы налогового органа в оспариваемом решении от 30.06.2008 г. N 33/12 о выявленных нарушениях по налогу на прибыль и доначислении предприятию налога на прибыль, штрафа и пени не основываются на нормах НК РФ, противоречат обстоятельствам, изложенными в акте проверки.

Доначисление налога на прибыль, как указано выше, основано на непредставлении заявителем на проверку первичных документов, связанных с приобретением материалов и запасных частей у ООО НПО " Арка", ООО "Айвенго".

В возражениях от 25.06.2008 г. по акту выездной проверки заявителем было указано, что определение налоговым органом штрафа по ст.126 п.1 НК РФ за непредставление в установленный срок документов и или иных сведений в размере 50 руб. за каждый непредставленный документ, не основывается на требованиях НК РФ.

На основании Постановления Заместителя начальника ГУВД по Самарской области от 21.03.2007 г. у заявителя были изъяты документы, свидетельствующие о финансово-хозяйственной деятельности предприятия.

ООО "Чапаевский завод металлоизделий" не располагало возможностью представить документы на проверку, в том числе договоры, товарные накладные и счета - фактуры, связанные с закупкой товаров и материалов у ООО НПО "Арка", которые были изъяты правоохранительными органами.

В решении от 30.06.08г. N 33/12 налоговый орган, не отрицая факты изъятия ОРЧ N 2 УНП ГУВД по Самарской области документов у заявителя, посчитал обоснованным непредставление ряда первичных документов на проверку, признал данное обстоятельство, как исключающее вину заявителя и не привлек заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 126 НК РФ.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод в решении о том, что непредставление первичных документов, подтверждающих гражданско-правовые отношения между заявителем и ООО НПО "Арка", в связи с их изъятием у заявителя, не является доказательством отсутствия таких взаимоотношений, недоказанности факта приобретения заявителем материалов и запасных части у НПО "Арка" и понесения в связи с этим расходов.

Вместе с тем заявитель представил на проверку ряд других документов: книги покупок, платежные (банковские) документы, журнал учета счетов-фактур, которые также подтверждают произведенные заявителем затраты, связанные с приобретением материалов и запасных частей у ООО НПО "Арка".

В отношении контрагента ООО "Айвенго" в акте выездной налоговой проверки вообще не нашли своего отражения какие-либо нарушения, в том числе, связанные с непредставлением документов: договоров и товарных накладных.

Из решения налогового органа прямо следует, что заявителем представлены на проверку счета-фактуры, книга покупок, платежные документы, подтверждающие оплату (приобретение) материалов в 2007 г. у ООО "Айвенго".

Выводы налогового органа, о непредставлении договоров, товарных накладных в отношении сделок с ООО "Айвенго", изложенные в решении, имеют противоречивый характер и не соответствуют обстоятельствам, отраженным в акте выездной проверки.

В соответствии со ст.247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организации признается полученная прибыль. Прибылью признается: полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

С учетом требований ст. 252 НК РФ налогоплательщик, для целей налогообложения по налогу на прибыль, вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, понесенные налогоплательщиком. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получении дохода.

Глава 25 НК РФ не содержит ограничений на перечень представляемых документов, для подтверждения произведенных затрат. Перечень документов, подтверждающий произведенные предприятием затраты является открытым, следовательно, любые документы могут рассматриваться в качестве доказательств, подтверждающие расходы предприятия, связанные с последующим получением им доходов.

Выводы налогового органа, об отсутствии документов, в подтверждение расходов, не соответствуют материалам дела. Заявителем представлены копии следующих документов: договоров поставки, журнала учета счетов-фактур, счета-фактуры, товарные накладные, копии платежных поручений, свидетельствующие об оплате контрагентам за поставленные товары.

С учетом изложенного, а так же в связи с отсутствием описания совершенных правонарушений в акте проверки, решение налогового органа о занижении заявителем налогооблагаемой прибыли в 2006-2007 г.г. и о доначислении заявителю налога на прибыль в размере 1 064 469 руб., а также соответствующих сумм штрафа и пени обоснованно признано судом первой инстанции недействительным.

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость, послужили результаты встречных проверок и других контрольных мероприятий в отношении трех поставщиков ООО НПО "Арка", ООО "Гермес", ООО "Айвенго".

Оспаривая решение в части доначисления НДС, заявитель указывает в первую очередь на нарушения требований ст.ст.100 и 101 НК РФ при оформлении результатов проверки и вынесения по ним решения. В частности на то, что описание совершенных налоговых правонарушений, которое приводится в акте проверки, не совпадает с описанием и суммами доначисленного налога в решении.

Этот довод заявителя является обоснованным, поскольку в резолютивной части акта выездной налоговой проверки предлагается взыскать с заявителя не полностью уплаченный налог на добавленную стоимость в сумме 3 565 905 руб. В решении же налогового органа сумма недоимки по НДС увеличилась до 5 223 348 руб., при этом, никаких дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом не проводилось и отсутствует какое либо обоснование суммы недоимки.

В связи с отсутствием полного описания совершенных правонарушений в акте, заявитель был лишен возможности представить свои возражения по части эпизодов налоговых правонарушений, выявленных налоговым органом, как в ходе проверки, так и после ее завершения, при вынесении оспариваемого решения.

Налоговый орган считает, что заявитель необоснованно завысил налоговые вычеты по НДС, что привело к занижению налоговой базы по НДС и неполной уплате НДС за 2005 г. в размере 3 599 826 руб., за 2006 г. в размере 1 342 449 руб., за 2007 г. в размере 281 073 руб., в связи с чем заявителю предложено уплатить налог, начисленные пени по НДС, штраф, предусмотренный п.1 ст. 122 НК РФ.

Основанием для непринятия налоговых вычетов по НДС явились следующие обстоятельства: первичные документы - договоры, счета - фактуры, товарные накладные по поставщикам ООО НПО "Арка" и ООО "Гермес" на приобретение материалов и запасных частей отсутствуют; заявитель применяет схему уклонения от налогообложения путем использования в качестве поставщиков "проблемных" организаций: ООО НПО "Арка" и ООО "Гермес"; контрагентами заявителя ООО НПО "Арка" и ООО "Гермес" не исполняются обязанности по исчислению и уплате налогов, их местонахождение не установлено, поставщики ООО НПО "Арка" и ООО "Гермес" являются недобросовестными налогоплательщиками; ООО НПО "Арка" представляет налоговую отчетность с "нулевыми" показателями, имущество не зарегистрировано, за период с 2005-2007 г.г. организация показывала отсутствие численности работающих; руководителем ООО НПО "Арка" является Бутусова Е.В, которая никакого отношения к организации не имеет; при заключении договоров с ООО НПО "Арка" и с ООО "Гермес" их правоспособность и добросовестность заявителем не проверялась.

Кроме того, в п. 2.2.2 -2.2.3 решения налогового органа указано, что первичные документы: договоры, счета-фактуры, товарные накладные по ООО "Айвенго" на приобретение материалов и запасных частей отсутствуют. ООО "Айвенго" не исполняет обязанности налогоплательщика, не извещает налоговые органы об изменении юридических и фактических адресов, не исчисляет и не уплачивает налоги, т.е. является недобросовестным налогоплательщиком в связи, с чем заявитель излишне возместил в 2007 г. из бюджета НДС в размере 281 073 руб.

Приведенные доводы налогового органа не соответствуют фактическим обстоятельствам, не основываются на нормах Налогового кодекса РФ, не доказывают противоправных действий заявителя и соответственно, нарушение им норм налогового законодательства.

Как уже указывалось выше, в акте выездной налоговой проверки нашли свое отражение обстоятельства и выводы, связанные только с неполной уплатой НДС заявителем в 2005 г. в размере 3 565 905 руб., по сделкам заявителя с ООО НПО "Арка" и ООО "Гермес".

По результатам выездной налоговой проверки, отраженным в акте, налоговым органом не дана оценка гражданско-правовым отношениям предприятия с ООО "Айвенго". Этот поставщик не рассматривался в качестве "проблемного", недобросовестного налогоплательщика.

Акт выездной проверки не содержит выводов по сделкам заявителя с ООО "Айвенго" в 2007 г. и соответственно, каких- либо выявленных нарушений, связанных с неправильным применением налоговых вычетов по НДС, занижением налоговой базы и неуплатой сумм НДС.

Кроме того, акт выездной налоговой проверки, не содержит также выводов по сделкам заявителя. с ООО НПО "Арка" в 2006 г. и соответственно, каких-либо выявленных нарушений по НДС, доначисленных сумм НДС, а также штрафа и пени.

Заявитель в рамках своей производственной деятельности заключал с указанными контрагентами гражданско-правовые договоры на поставку материалов и запасных частей для их использования при изготовлении продукции производственно-технического назначения. Договоры соответствуют требованиям ГК РФ и не признаны недействительными.

Взаиморасчеты между сторонами производились в соответствии с условиями, определенными в договорах. Заявитель получал от поставщиков, в том числе от ООО "Гермес" и ООО НПО "Арка", материалы и запасные части и производил их оплату в безналичной форме, через расчетные счета.

В соответствии со ст. 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) продавец дополнительно к цене реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответственную сумму налога. В расчетных документах сумма налога выделяется отдельной строкой. Сумма налога, предъявляемая продавцом покупателю, уплачивается продавцу на основании платежного поручения.

В соответствии со ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету.

В 2005 г. по договору поставки N 58/12 от 01.12.2003 г. поставщик ООО "Гермес выставлял заявителю счета - фактуры к оплате, в которых выделял отдельной строкой сумму НДС. Сумма НДС, уплаченная заявителем поставщику ООО "Гермес" за приобретенный материал и запасные части составила 1 905 071 руб.

Факты поставки продукции заявителю подтверждаются прилагаемыми к материалам дела счетами - фактурами, накладными, а также книгой покупок, журналом учета полученных счетов- фактур, карточкой по счету 60, платежными документами.

В 2005 г. по договору поставки N 05/05 от 01.06.2005 г. ООО НПО "Арка" выставляло заявителю счета - фактуры к оплате, в которых выделяло отдельной строкой сумму НДС к оплате. Сумма НДС, уплаченная в 2005 г. заявителем поставщику ООО НПО "Арка" за приобретенный материал, запасные части составила 1 700 672 руб.

В 2006 г. по договору поставки N 05/05 от 01.06.2005 г. ООО НПО "Арка" выставляло заявителю счета- фактуры к оплате, в которых выделяло отдельной строкой сумму НДС к оплате, что подтверждается копиями книги покупок, счетов-фактур, товарных накладных. Сумма НДС, уплаченная в 2006 г. заявителем поставщику ООО НПО "Арка" за приобретенный материал, запасные части составила 1 147 325 руб.

Поставка продукции заявителю подтверждается накладными, платежными документами, книгой покупок, журналом учета счетов-фактур, карточкой по счету 60.

В 2007 г. по договору поставки N 15 от 18.12.2006 г. ООО "Айвенго" выставляло заявителю счета- фактуры к оплате, в которых выделяло отдельной строкой сумму НДС к оплате. Сумма НДС, уплаченная в 2007 г. заявителем поставщику ООО "Айвенго" за приобретенный материал, запасные части составила 281 074 руб.

Поставка продукции заявителю подтверждается накладными, платежными документами, книгой покупок, журналом учета счетов-фактур, карточкой по счету 60.

Из материалов дела следует, что заявителем требования налогового законодательства, связанные с основанием возникновения и порядком применения налоговых вычетов, определенные ст.ст. 168; 169; 171-172 НК РФ выполнены надлежащим образом.

Сделки между заявителем и поставщиками ООО "Гермес", ООО НПО "Арка", ООО "Айвенго" имели реальный характер. За полученный материал и запасные части заявитель производил оплату, приобретенные товары оприходованы ( приняты к учету) впоследствии использовался для изготовления и реализации продукции производственно-технического назначения .

Из акта выездной проверки не усматривается совершение заявителем каких-либо противоправных действий, которые могли бы повлечь незаконность применения и отражения в его налоговой отчетности налоговых вычетов по НДС.

Отказ заявителю в признании обоснованными налоговых вычетов основан только на действиях (бездействии) его контрагентов ООО "Гермес", ООО НПО " Арка", ООО "Айвенго" и нарушением ими требований НК РФ.

Довод налогового органа о применении заявителем схемы уклонения от налогообложения необоснован.

Налоговое законодательство РФ, в частности гл. 21 НК РФ, не содержит понятий "проблемные" и "недобросовестные" налогоплательщики и, соответственно, их квалифицирующих признаков, а также не содержит норм, позволяющих лишать налогоплательщика права на налоговые вычеты по НДС в связи с действиями третьих лиц.

Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговый орган. Суд первой инстанции сделал правильный вывод о недоказанности налоговым органом обстоятельств, которые могли бы говорить о недобросовестности заявителя при исчислении и уплате НДС и о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

По результатам встречных проверок контрагентов, налоговым органом получены следующие данные: по ООО "Гермес" налоговый орган в решении указал, что данная организация не существует. Однако, как следует из решения, запрос в регистрирующий орган вообще не направлялся. Обстоятельства, указанные в решении основаны на сведениях из федеральной базы данных удаленного доступа ЕГРЮЛ и ЕГРН. Между тем налоговым органом не опровергается наличие в 2005 году у ООО "Гермес" открытого расчетного счета, через который заявитель и осуществлял оплату за поставленные товары. Какой-либо проверки, в форме запроса о предоставлении выписки с расчетного счета, налоговым органом не проводилось, не был направлен так же и запрос в регистрирующий орган, по поводу государственной регистрации ООО "Гермес" не на момент проведения проверки, а на момент осуществления хозяйственных операций с заявителем. Проверяемым периодом является 2005 год, к моменту налоговой проверки в 2008 году, контрагент мог быть ликвидирован, в связи с чем сведения о нем и отсутствуют в базе данных.

Согласно ответа ИФНС России N 4 по г. Москве ООО "Айвенго" состоит на налоговом учете с 28.09.2005 г., последняя отчетность представлена за первый квартал 2007 года. За 2006 год сдавались "нулевые" декларации. Однако, как уже было указано выше, эти сведения не нашли своего отражения в акте проверки, по ООО "Айвенго" нарушений вообще не выявлено и соответственно, не могли быть учтены проверяющими, при вынесении решения.

Согласно ответа ИФНС по Железнодорожному району г. Самары, ООО НПО "Арка" поставлена на налоговый учет 19.02.2002 года, декларации по НДС за проверяемый период сдавались с начислениями. Единственным основанием, для признания указанной организации в качестве "проблемного" поставщика, является не нахождение ее по адресу, указанному в учредительных документах. Данные по ООО НПО "Арка" получены в период проведения проверки, т.е. в 2008 г., но не за проверяемый период. В проверяемом периоде, указанная организация отчетность по НДС сдавала с начислениями. Описание правонарушения по взаимоотношениям заявителя с ООО НПО "Арка" в акте проверки и решении различаются, в части доначисленных сумм налога. В решении, сумма увеличена почти на два миллиона рублей по сравнению с актом проверки.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что полученные в ходе проверки данные, не могут свидетельствовать о неуплате контрагентами заявителя налога на добавленную стоимость по "спорным" хозяйственным операциям.

Кроме того, действующее законодательство, не наделяет хозяйствующих субъектов (коммерческих организаций) полномочиями контролирующих органов. При заключении сделок предприятия не обязаны предоставлять другой стороне налоговую и бухгалтерскую отчетность, учредительные и регистрационные документы, данные об основных средствах и иных активах предприятия, о количестве работников, состоящих в штате предприятия. В приведенном перечне документов могут содержаться сведения, составляющие коммерческую тайну хозяйствующего субъекта.

При заключении договоров с ООО "Гермес" ООО НПО " Арка" и ООО "Айвенго" заявитель не имел полномочий истребовать у названных контрагентов регистрационные, учредительные, финансовые и иные документы.

Заявителем представлены как для проведения проверки, так и в материалы дела, все необходимые для подтверждения вычетов документы: счета-фактуры, платежные поручения, свидетельствующие об их оплате, при этом, претензии к правильности их оформления у налогового органа отсутствуют, требования заявителя в этой части обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

На основе данных, полученных в ходе проверки правильности исчисления, удержания, своевременности и полноты перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц, налоговым органом сделан вывод о не отражении в регистрах бухгалтерского учета заработной платы, выплаченной работникам в сумме 11 675 792 руб.

Указанные вывод, основан на протоколах опросов свидетелей - 24-х работников предприятия и на документах, полученных налоговым органом по запросу из ОРЧ-2 УНП по Самарской области. При этом, в тексте решения отсутствует подробное описание какие документы получены из органа внутренних дел, какие показания были даны свидетелями в ходе опросов. Отсутствует расчет суммы неучтенной выплаченной заработной платы в 11 675 792 руб. Как следует из пояснений представителей налогового органа и из представленных документов, свидетели дали показания, что получали заработную плату в размере, превышающем тот, который указан в официальной ведомости. Из органа внутренних дел, по запросу налогового органа были переданы документы, поименованные в перечне приложений к отзыву на заявление как "черные" ведомости.

При этом, в доказательство получения "черных" ведомостей у заявителя налоговым органом представлена копия протокола изъятия от 21 марта 2007 года.

Эти документы, положенные в основу решения были получены государственным органом вне рамок налоговой проверки, которая проводилась со 2 апреля по 2 июня 2008 года. Изъятые сотрудниками милиции документы, описаны в протоколе изъятия как: Папка N 1 - платежные ведомости и табели учета рабочего времени на 71 листе, Папка N 2 приказы на отпуск на 88 листах, Папка N 3 - приказы по кадрам на 211 листах, Папка N 4 тетрадь с надписью расчет отпускных и больничных на 18 листах, Папка N 5 платежные ведомости и табели учета рабочего времени на 52-х листах и так далее. Из такого описания изъятых документов нельзя сделать вывод о том, что в основу доначисления налога на доходы физических лиц легли именно те документы, которые были изъяты согласно протоколу. Кроме того, в самом протоколе отсутствуют указания на то, где и у кого были изъяты документы. В качестве представителя заявителя, в протоколе указан главный инженер Ремизов В.А., без указания на то, были ли у него полномочия выдавать проверяющим какие-либо документы.

Из материалов дела следует, что в трудовых отношениях с заявителем в 2006 г. состояло 157 работников. Данное обстоятельство подтверждаются прилагаемым реестром сведений о доходах физических лиц за 2006 г.

В приложении N 5 к акту проверки лица, указанные с N 158 по N 174 (Захаров Н.А., Саная, Богатырев, Саная Т., Фомичев, Худайбергенов, Телфиков, Белов М.А., Алексеев, Степанов А.В., Островерхов, Золотухин В.А, Гусев А.Н, Суркова А.В, Чернов Ю.П, Засыпкина В.А, Кошлач В.А), в 2006 г. в трудовых отношениях с заявителем не состояли, не получали и не могли получать у заявителя заработную плату или иное вознаграждение.

Протоколы допросов свидетелей Азовцева В.Б., Алашевского А.С., Алашевского С.Г., Батуева В.В, Берг А.В., Блиндовой Л.Ф., Бондарь Н.В., Бородаченко О.В., Глебова СП, Кошлач Л.В, Окуловской Р.Н., Оноприенко Н.Н, Оноприенко Я.Н, Ремизова В.А., Романова А.Г., Сиренко В.А, Чайкина И.С, Чибизова А.С, Чугурова А.Н., Чугуровой М.Т, Шабановой Ю.М, Щеглова П.И и Янвоева Р.Н. не содержат информацию, позволяющую бесспорно им вменять полученные в 2006 г. доходы по "черной" ведомости, размеры которых отражены в Приложении N 5 к Решению.

В соответствии с п. 3 ст. 90 НК РФ физическое лицо, вправе отказаться от дачи показаний только по основаниям, предусмотренным законодательством РФ.

Статья 51 Конституции РФ определяет, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом. Предприятие полагает, что допросы перечисленных лиц были осуществлены с грубым нарушением их конституционных прав. В протоколах допроса не нашли своего отражения обстоятельства, связанные с разъяснением допрашиваемым работникам норм ст. 51 Конституции РФ. Между тем, допрашиваемые были предупреждены об ответственности за отказ от дачи показаний и дачи заведомо ложных показаний и это нашло свое отражение в протоколах допроса.

Налоговый орган, не разъяснив права допрашиваемым работникам и, введя их заблуждение, незаконно обязал работников свидетельствовать и давать показания в отношении себя.

Следовательно, протоколы допросов указанных лиц, составленные с нарушением закона, не могут быть использованы в качестве допустимых доказательств.

Налоговым органом были опрошены 23 работника завода, а доначисление сумм НДФЛ и ЕСН произведено по 152 лицам.

Вменение и доначисление не опрошенным лицам дохода за 2006 г основано не на доказательствах, а на предположениях.

Бланки так называемых "черных" ведомостей по заработной плате, не являются платежными ведомостями, не имеют статуса документа и надлежащего оформления, не содержат реквизитов предприятия, не содержат личных подписей руководителя организации и гл. бухгалтера с расшифровкой их подписей, не доказывают факт их принадлежности заявителю, не могут рассматриваться в качестве документов, подтверждающих получение в 2006 г. доходов работниками завода и не могут являться достаточными и бесспорными доказательствами для доначисления сумм НДФЛ и ЕСН.

Согласно приложения N 5 к обжалуемому Решению при доначислении сумм НДФЛ и ЕСН в отношений работников Данниуловой Е.Н., Казакова О.С, Масликова А.В., Пименова А.В., Соловых В.А., Янгильдиной Ж.Е. налоговым органом не учтены периоды, когда указанные работники не состояли в трудовых отношениях с заявителем и не могли получать заработанную плату (доход). Данные обстоятельства подтверждаются прилагаемыми копиями приказов по предприятию о приеме на работу указанных лиц и их увольнении.

С учетом изложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что доказательств фактического получения работниками заявителя дохода, с которого налоговым органом исчислен налог на доходы физических лиц, налоговым органом представлено не было.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что налогоплательщиками в соответствии с частью 1 ст. 19 Налогового кодекса Российской Федерации признаются организации и физические лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложена обязанность уплачивать налоги и (или) сборы.

Налоговыми агентами согласно п. 1 ст. 24 Налогового кодекса Российской Федерации признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

Частью 1 п. 1 ст. 45 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

Частью 3 п. 2 ст. 45 Налогового кодекса Российской Федерации, действовавшего в проверяемый период, предусмотрено, что если обязанность по исчислению и удержанию налога возложена в соответствии с настоящим Кодексом на налогового агента, то обязанность налогоплательщика по уплате налога считается выполненной с момента удержания налога налоговым агентом.

В соответствии с положениями п.п. 4, 6 п. 9 ст. 226 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны удержать исчисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика исчисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам.

Следовательно, налоговые агенты перечисляют в бюджет, только удержанный из доходов налогоплательщика налог, а если налог не удержан, то подлежащий уплате налогоплательщиком в бюджет налог за счет средств налогового агента не допускается, в связи с чем, решение налогового органа о доначислении заявителю налога на доходы физических лиц является неправомерным еще и по этому основанию.

По этим же основаниям, недоказанности размера выплат работникам предприятия помимо сумм, указанных в ведомостях на выплату заработной платы, является также необоснованным и доначисление заявителю единого социального налога, начисление пени и привлечения к налоговой ответственности на основании п. 1 ст.122 НК РФ.

Поскольку решение о привлечении к налоговой ответственности, в оспоренной части является необоснованным и подлежит признанию недействительным следует признать также недействительными и основанные на этом решении требование N 2853 от 25.07.2008 г. об уплате налогов, сборов, пеней и штрафов, решение N 1786 от 07.08.2008 г. о взыскании налогов, сборов, пеней и штрафов на счетах налогоплательщика, решение N 217 от 25.08.2008 г.

В части признания недействительным доначисления единого социального налога в сумме 52 882 рубля, соответствующих сумм пени и штрафа суд первой инстанции обоснованно принял отказ заявителя от иска, как не нарушающий прав и интересов третьих лиц и производство по делу, в указанной части обоснованно прекратил.

Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 17 ноября 2008 г. по делу N А55-12870/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.В. Кузнецов

Судьи

Н.Ю. Марчик С.Т. Холодная