Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2009 г. N 11АП-122/2009

10 февраля 2009 г.

Дело N А55-18511/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 09 февраля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 10 февраля 2009 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей Марчик Н.Ю., Холодной С.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Суворовым Д.В.,

с участием:

от заявителя - Батанов С.В., директор, паспорт 36 02 053951,

от административного органа - Алиева К.О., доверенность от 18.12.2007 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 6, дело по апелляционной жалобе Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области на решение Арбитражного суда Самарской области от 15 декабря 2008 года по делу N А55-18511/2008 (судья Стенина А.В.),

принятое по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "СтанкоТех", Самарская область, Тольятти,

к Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области, Самарская область, Тольятти, об отмене постановления N 1483 от 27.11.2008 г. по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СтанкоТех" (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным постановления Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области (далее административный орган) N 1483 от 27.11.2008 г. по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 15 декабря 2008 года по делу N А55-18511/2008 требование Общества с ограниченной ответственностью "СтанкоТех" удовлетворено. Признано незаконным и отменено постановление Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области N 1483 от 27.11.2008 г. по делу об административном правонарушении.

В апелляционной жалобе административный орган просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции и отказать в удовлетворении заявления, считает выводы суда первой инстанции необоснованными.

Заявитель считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным и просит оставить его без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 14.11.2008 г. административным органом осуществлена проверка выполнения заявителем Федерального закона от 22.05.03 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

Проверкой установлено, что 14.11.2008 г. в 11 час. 40 мин. в павильоне модульного типа, расположенном на территории хозяйственного рынка по адресу: г. Тольятти, ул. Юбилейная 40, принадлежащем заявителю, продавец Ворончихин В.Г. при продаже набора отверток по цене 250 руб. взял деньги в сумме 250 руб., выдал товар, чек не пробил, в связи с отсутствием контрольно-кассовой техники в торговом павильоне, чем были нарушены положения ст. ст. 2, 5 Закона РФ от 22.05.03 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

По данному факту составлен акт N 4533 от 14.11.2008 г. и протокол об административном правонарушении N 4533 от 17.11.2008 г.

27.11.2008 г. административным органом вынесено оспариваемое постановление N 1483, которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ и на заявителя наложен штрафа в размере 30 000 руб.

Согласно пункту 2 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием пластиковых карт" не требуется применение контрольно-кассовой машины при осуществлении разносной мелкорозничной торговли продовольственными и непродовольственными товарами (за исключением технически сложных товаров и продовольственных товаров, требующих определенных условий хранения и продажи) с ручных тележек, корзин, лотков (в том числе защищенных от атмосферных осадков).

Из материалов дела следует, что местом осуществления заявителем торговой деятельности, согласно договору субаренды земельного участка N 08-00112 от 01.01.2008 г. и приложениям N 1-3 к вышеназванному договору, являются нестационарные торговые объекты - торговые модули лоточного типа N 441 и N 442, каждый площадью 8 кв.м.

Согласно акту осмотра торгового места N 74.30-11-0406 от 20.11.2008 г., произведенного экспертом-оценщиком НЭО ООО "Фирма ГРАНТ-ЭКСПЕРТ". Торговый модуль лоточного типа N 442 представляет собой сборно-разборную конструкцию с металлическим каркасом, обшитым профилированными листами из оцинкованного металла. Модуль имеет пол в виде деревянного настила, изготовленного из деревянной доски. Представленный для осмотра модуль с торговым местом N 442 фактически является открытым лотком, расположенным на частично защищенном от атмосферных осадков торговом месте, для организации мелкорозничной торговли. Указанный торговый модуль не имеет подключений к внешней электросети. Не оборудован электрозаземлением и другими инженерными коммуникациями.

Таким образом заявителем осуществляется мелкорозничная торговля непродовольственными товарами с открытого лотка и он в силу пункта 2 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием пластиковых карт" не обязан применять контрольно-кассовую технику.

Статья 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, предусматривает, что продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от 30 000 рублей до 40 000 рублей.

В силу статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Из материалов дела следует, что ни в акте проверки, ни в протоколе об административном правонарушении, ни в постановлении о назначении административного наказания не указаны идентификационные признаки: фамилия, имя и отчество, адрес лиц, с которыми был произведен расчет без применения контрольно-кассовой техники, не отмечено, каким образом был зафиксирован этот факт сотрудниками налоговой службы, либо закупка была проведена сотрудникам налогового органа.

Таким образом, административным органом не доказаны обстоятельства, составляющие объективную сторону состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

Статьей 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная закупка отнесена к оперативно-розыскным мероприятиям.

Согласно статьи 13 вышеназванного закона, налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Из материалов дела следует, что налоговый орган фактически провел контрольную закупку в нарушении вышеназванных норм законодательства.

Правомерность данного вывода отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 3125/08 от 02 сентября 2008 года.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Выводы административного органа, изложенные в оспариваемом постановлении о доказанности события правонарушения, основаны на доказательствах, полученных с нарушением закона, эти доказательства обоснованно не приняты судом первой инстанции во внимание.

Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 15 декабря 2008 года по делу А55-18511/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.В. Кузнецов

Судьи

Н.Ю. Марчик С.Т. Холодная