Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2009 г. N 11АП-317/2009

18 февраля 2009 г.

Дело N А55-15546/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 февраля 2009 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кувшинова В.Е., судей Захаровой Е.И., Драгоценновой И.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Смирновой Е.А.,

с участием в судебном заседании:

представителя Инспекции ФНС России по Ленинскому району г.Самары - Ежовой Е.Н. (доверенность от 11.01.2009г. N 05-10),

представителя ЗАО Строительная компания "Град" - Познякова П.Н. (доверенность от 28.07.2007г.), Губницкой Л.П. (доверенность от 07.11.2008г.),

рассмотрев в открытом судебном заседании 16 февраля 2009 года в помещении суда апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Самары

на решение Арбитражного суда Самарской области от 03 декабря 2008 года по делу N А55-15546/2008 (судья Исаев А.В.),

по заявлению закрытого акционерного общества Строительная компания "Град", г.Самара,

к Инспекции ФНС России по Ленинскому району г.Самары, г.Самара,

о признании недействительным в части решения от 23.09.2008г. N 12-22/5883143,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Строительная компания "Град" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением (с учетом уточнений) о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Самары (далее - налоговый орган) от 23.09.2008г. N 12-22/5883143 в части взыскания налоговых санкций в сумме 947782 руб. (л.д.3-5, 81-82).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 03.12.2008г. по делу N А55-15546/2008 заявление Общества удовлетворено. Суд признал недействительным оспариваемое решение налогового органа от 23.09.2008г. N 12-22/5883143 в части привлечения Общества к налоговой ответственности по п.3 ст.120, п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа на общую сумму 947782 руб., как не соответствующее требованиям НК РФ (л.д.107-110).

В апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт (л.д.114-115).

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в жалобе.

Представители Общества отклонили апелляционную жалобу.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, в выступлении представителей сторон и исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности перечисления в бюджет всех налогов и сборов за период с 01.01.2005г. по 31.12.2007г.

По результатам проверки составлен акт от 22.08.2008г. N 5296423/12-22/6260дсп (л.д. 29 - 70), на основании которого и с учетом представленных Обществом возражений от 04.09.2008г., налоговым органом вынесено решение от 23.09.2008г. N 12-22/5383143 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного: п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в результате занижения налогооблагаемой базы в виде штрафа в сумме 95184 руб.; п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС в результате неправомерного бездействия в виде штрафа в сумме 837598 руб.; п.3 ст.120 НК РФ за грубое нарушение организацией правил учета расходов, повлекшее занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в виде штрафа в сумме 15000 руб., всего на общую сумму 947782 руб.

Обществу предложено уплатить налог на прибыль в размере 539886 руб. и начислены пени в размере 55537,39 руб. (л.д. 7-27).

Общество не согласилось с оспариваемым решением налогового органа в части начисления штрафа на общую сумму 947782 руб. и обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворив заявленные требования, правильно применил нормы материального права.

В силу положений ч.4, 5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и решений арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону, законности принятия решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения возлагается на орган, который принял этот акт, решение.

Согласно п.1 ст.122 НК РФ, неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Согласно п.42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", при применении ст.122 НК РФ судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия). В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный ст.122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога. Если же у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, предусмотренной ст.122 НК РФ, только при соблюдении им условий, определенных п.4 ст.81 НК РФ.

Таким образом, при рассмотрении вопросов об оспаривании привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ, арбитражным судам необходимо исследовать, имелась ли в налоговом периоде, в котором установлено налоговое нарушение, повлекшее занижение налоговой базы, иное неправильного исчисления налога (сбора) или другие неправомерные действий (бездействия) налогоплательщика, фактическая неуплата сумм налога, с учетом сумм налога, неправомерно неисчисленного налогоплательщиком в результате выявленного нарушения.

Как видно из материалов дела, что в ходе проведения выездной налоговой проверки, Общество сдало уточненные налоговые декларации по НДС, с учетом которых, а также с учетом сумм налога, неправомерно неисчисленных налогоплательщиком, по итогам всех налоговых периодов за 2005-2007 годы, у Общества имелась переплата по НДС, что подтверждается выписками из лицевого счета, и не оспаривается налоговым органом (л.д.86-100).

Из оспариваемого решения налогового органа (л.д.14) следует, что по итогам за 2005-2007 годы подлежит возмещению Обществу из бюджета НДС в сумме 889019 руб., в том числе: за 2005 г. - 968268 руб., за 2006 г. - к доплате 208805 руб., за 2007 г. - 129556 руб.

Ответственность, установленная ст.122 НК РФ, может быть применена к налогоплательщику при наличии у него недоимки по налогу.

В рассматриваемом случае налоговой проверкой доначислен Обществу налог, однако, в более ранний налоговый период Общество заявило сумму налога к возврату (возмещение) в большей сумме, чем доначислил налоговый орган.

Таким образом, фактически недоимка по налогу (обязательства перед бюджетом) у Общества отсутствовала.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, что данные обстоятельства подтверждают факт неправомерного привлечения Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС в результате занижения налогооблагаемой базы в виде штрафа в сумме 95184 руб. и за неполную уплату сумм НДС в результате неправомерного бездействия в виде штрафа в сумме 837598 руб.

Данный вывод суда соответствует правовой позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 28.01.2008г. N 11538/07.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о необоснованном привлечении Общества по п.3 ст.120 НК РФ за грубое нарушение организацией правил учета расходов, повлекшее занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в виде штрафа в сумме 15000 руб.

В соответствии с п.1 ст.122 НК РФ, неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

В соответствии с п.3 ст.120 НК РФ, грубое нарушение организацией правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения, если эти деяния совершены в течение одного налогового периода, и повлекли занижение налоговой базы, влекут взыскание штрафа в размере десяти процентов от суммы неуплаченного налога, но не менее пятнадцати тысяч рублей.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 18.01.2001г. N 6-О указано, что составы налоговых правонарушений, указанных в ст.ст.120 и 122 НК РФ, недостаточно разграничены, в результате чего, по мнению суда, Общество может быть привлечено к ответственности как по ст.120, так и по ст.122 по одним и тем же обстоятельствам.

При этом, как указано в вышеназванном Определении Конституционного Суда Российской Федерации, положения п.п.1 и 3 ст.120 и п.1 ст.122 НК РФ, определяющие недостаточно разграниченные между собой составы налоговых правонарушений, не могут применяться одновременно в качестве основания привлечения к ответственности за совершение одних и тех же неправомерных действий.

Следовательно, налогоплательщик может быть привлечен к налоговой ответственности либо по ст.120, либо по ст.122 НК РФ, по одним и тем же основаниям.

Согласно материалов выездной налоговой проверки, изложенных на страницах 15-16 акта проверки, сотрудник налогового органа, проводивший проверку, отразил в акте действия Общества по занижению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, как "выразившееся в неправильным отражении на счетах учета в 2006 г. и за данное правонарушение, предусмотрена ответственность в соответствии со ст. 122 НК РФ (л.д. 43-44).

Как уже изложено выше, составы налоговых правонарушений, отраженных в п.п. 1 и 3 ст.120 и п.1 ст.122 недостаточно разграничены между собой.

Мотивировка, изложенная должностным лицом налогового органа, осуществлявшим проверку, позволяет квалифицировать данные действия как в соответствии со ст.120 НК РФ, так и в соответствии со ст.122 НК РФ.

Однако, в акте должностное лицо налогового органа однозначно квалифицировало данное налоговое правонарушение, как нарушение, ответственность за которое предусмотрена ст. 122 НК РФ.

Таким образом, однозначно и недвусмысленно, материалами акта установлено налоговое правонарушение, совершенное Обществом в виде занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, "выразившееся в неправильным отражении на счетах учета за 2006 г.", ответственность за которое предусмотрена ст.122 НК РФ.

Вместе с тем, согласно решению налогового органа, Общество за данное нарушение привлечено к налоговой ответственности по п.3 ст.120 НК РФ (л.д.8-11, 23).

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод налогового органа о том, что само нарушение, за которое Общество привлечено к налоговой ответственности, отражено в акте проверки, и неправильная квалификация его в акте не мешала Обществу подготовить и представить возражения по привлечению налогоплательщика к налоговой ответственности.

Согласно п.14 ст.101 НК РФ, несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Согласно п.1 ст.108 НК РФ, никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены НК РФ.

Согласно п.8 ст.101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

В акте налоговой проверки изложены обстоятельства совершения Обществом налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена п.1 ст.122 НК РФ. Налоговый орган, не вправе произвольно менять квалификацию содеянного, данную в акте проверки, поэтому, сделав это, он фактически лишил Общество возможности представить возражения на новую квалификацию правонарушения.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, что процедура рассмотрения материалов налоговой проверки существенно нарушена, поэтому оспариваемое решение налогового органа в части привлечения Общества к налоговой ответственности по п.3 ст.120 НК РФ, не может быть признано соответствующим НК РФ.

Доводы апелляционной жалобы были предметом исследования суда первой инстанции. В настоящей апелляционной жалобе налоговый орган не представил доказательств, опровергающих выводы решения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах и, с учетом приведенных правовых норм, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил Обществу заявленные требования.

Таким образом, обжалуемое судебное решение является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Расходы по государственной пошлине, согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации относятся на Инспекцию федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Самары, но не взыскиваются, в связи с освобождением налоговых органов от ее уплаты в соответствии со ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 03 декабря 2008 года по делу N А55-15546/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Самары - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.Е. Кувшинов

Судьи

Е.И. Захарова И.С. Драгоценнова