Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2009 г. N 11АП-512/2009

20 февраля 2009 г.

Дело N А55-14357/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 16 февраля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 20 февраля 2009 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей Апаркина В.Н.., Холодной С.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Суворовым Д.В.,

с участием:

от заявителя - Сумбуров С.Н., доверенность от 22.12.2008 г., Теряев Н.И., доверенность от 10.10.2008 г.,

от налогового органа - Кузнецов Н.Д., доверенность от 24.11.2008 г., Ежова Е.Н., доверенность от 11.01.2009 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 6 дело по апелляционной жалобе ИФНС России по Ленинскому району г. Самары на решение Арбитражного суда Самарской области от 16 декабря 2008 г., по делу N А55-14357/2008 (судья Мальцев Н.А.),

принятое по заявлению Открытого акционерного общества "Волжская Территориальная Генерирующая компания", г. Самара,

к ИФНС России по Ленинскому району г. Самары, г. Самара,

третье лицо: Межрегиональная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 по г. Москве, г. Москва,

о признании частично недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Волжская ТГК" (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Ленинскому району г. Самары от 05.05.2008 N 12-22/4833712:

1. По пункту 1 в части привлечения ОАО "Волжская ТГК" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной:

1.1. пунктом 3 статьи 120 НК РФ за грубое нарушение правил учета доходов (расходов) и объектов налогообложения, выразившееся в систематическом несвоевременном и неправильном отражении на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций по НДС, повлекшее занижение налоговой базы в размере 999 824, 3 руб.;

1.2. пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы в федеральный бюджет в размере 839 004, 6 руб., в бюджет субъектов в размере 2 258 858, 4 руб., в том числе;

- ИФНС России по Ленинскому району г. Самары - 1 800 286, 8 руб.;

- МИ ФНС России N 8 по Саратовской области - 306 845, 2 руб.;

- ИФНС России по Заволжскому району г. Ульяновска - 151 726, 4 руб.;

1.3. пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату земельного налога в результате занижения налоговой базы в размере 251 196, 1 руб.;

1.4. пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на имущество в результате занижения налоговой базы в размере 1 779, 2 руб., в том числе:

- ИФНС России по Заволжскому району г. Ульяновска - 80, 6 руб.;

- ИФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска - 1 698, 6 руб.;

1.5. статьей 123 НК РФ за неправомерное неперечисление НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в размере 2 690 руб., в том числе МИФНС России N 16 по Самарской области 2 690 руб.;

1.6. пунктом 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по земельному налогу в размере 2 901 765 руб.;

2. По пункту 3 в части предложения:

2.1. уплатить недоимку по налогу на прибыль в федеральный бюджет в размере 4 195 023 руб., в бюджет субъектов в размере 11 294 292 руб., в том числе:

- ИФНС России по Ленинскому району г. Самары - 9 001 434 руб.;

- МИ ФНС России N 8 по Саратовской области - 1 534 226 руб.;

- ИФНС России по Заволжскому району г. Ульяновска - 758 632 руб.; а также уплатить пени в соответствующем размере по пункту 2.

2.2. уплатить недоимку по НДС в размере 9 998 243 руб., в том числе:

- Январь 2006 - 226 469 руб.;

- Февраль 2006 - 226 480 руб.;

- Март 2006 - 226 429 руб.;

- Апрель 2006 - 3 237 342 руб.;

- Май 2006 - 3 259 525 руб.;

- Июнь 2006 - 2 659 172 руб.;

- Июль 2006 - 27 013 руб.;

- Август 2006 - 54 769 руб.;

- Сентябрь 2006 - 36 671 руб.;

- Октябрь 2006 - 22 182 руб.;

- Ноябрь 2006 - 22 182 руб.;

а также уплатить пени в соответствующем размере по пункту 2.

2.3. уплатить недоимку по налогу на имущество в размере 8 896 руб., в том числе:

- ИФНС России по Заволжскому району г. Ульяновска - 403 руб.;

- ИФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска - 8 493 руб.;

а также уплатить пени в соответствующем размере по пункту 2.

2.4. уплатить недоимку по земельному налогу в размере 1 255 981 руб., в том числе ИФНС России по Ленинскому району г. Самары 1 255 981 руб.;

а также уплатить пени в соответствующем размере по пункту 2.

2.5. уплатить недоимку по НДФЛ в размере 13 452 руб., в том числе МИФНС России N 16 по Самарской области - 13 452 руб.;

а также уплатить пени в соответствующем размере по пункту 2.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 16 декабря 2008 г., по делу N А55-14357/2008 заявленные требования удовлетворены частично.

Признано недействительным решение ИФНС РФ по Ленинскому району г. Самары от 05.05.2008 N 12-22/4833712:

1. По пункту 1 в части привлечения ОАО "Волжская ТГК" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной:

1.1. пунктом 3 статьи 120 НК РФ за грубое нарушение правил учета доходов (расходов) и объектов налогообложения, выразившееся в систематическом несвоевременном и неправильном отражении на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций по НДС, повлекшее занижение налоговой базы в размере 967 299 руб.;

1.2.пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы в федеральный бюджет в размере 839 004, 6 руб., в бюджет субъектов в размере 2 258 858, 4 руб., в том числе;

- ИФНС России по Ленинскому району г. Самары - 1 800 286, 8 руб.;

- МИ ФНС России N 8 по Саратовской области - 306 845, 2 руб.;

- ИФНС России по Заволжскому району г. Ульяновска - 151 726, 4 руб.;

1.3. пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату земельного налога в результате занижения налоговой базы в размере 251 196, 1 руб.;

1.4. пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на имущество в результате занижения налоговой базы в размере 1 779, 2 руб., в том числе:

- ИФНС России по Заволжскому району г. Ульяновска - 80, 6 руб.;

- ИФНС России по Засвияжскому району г. Ульяновска - 1 698, 6 руб.;

1.5. пунктом 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по земельному налогу в размере 2 901 765 руб.;

2. По пункту 3 в части предложения:

2.1. уплатить недоимку по налогу на прибыль в федеральный бюджет в размере 4 195 023 руб., в бюджет субъектов в размере 11 294 292 руб., в том числе:

- ИФНС России по Ленинскому району г. Самары - 9 001 434 руб.;

- МИ ФНС России N 8 по Саратовской области - 1 534 226 руб.;

- ИФНС России по Заволжскому району г. Ульяновска - 758 632 руб.;

а также уплатить пени в соответствующем размере по пункту 2.

2.2. уплатить недоимку по НДС в размере 9 998 243 руб., в том числе:

- Январь 2006 - 226 469 руб.;

- Февраль 2006 - 226 480 руб.;

- Март 2006 - 226 429 руб.;

- Апрель 2006 - 3 237 342 руб.;

- Май 2006 - 3 259 525 руб.;

- Июнь 2006 - 2 659 172 руб.;

- Июль 2006 - 27 013 руб.;

- Август 2006 - 54 769 руб.;

- Сентябрь 2006 - 36 671 руб.;

- Октябрь 2006 - 22 182 руб.;

- Ноябрь 2006 - 22 182 руб.;

а также уплатить пени по п. 2 , начисленные следующим образом: на НДС 9 662 998, 3 руб.- за весь период начисления пени; на НДС 155 279 руб., начисленной с января 2007 г.; на НДС 123 516 руб., начисленной с августа 2006 г.; на НДС 2 968 руб., начисленной с сентября 2006 г.; на НДС 9 535 руб., начисленной с октября 2006 г.; на НДС 33 962 руб., начисленной с ноября 2006 г.

2.3. уплатить недоимку по земельному налогу в размере 1 255 981 руб., в том числе ИФНС России по Ленинскому району г. Самары 1 255 981 руб.;

а также уплатить пени в соответствующем размере по пункту 2.

2.4. уплатить недоимку по НДФЛ в размере 13 452 руб., в том числе МИФНС России N 16 по Самарской области - 13 452 руб.;

а также уплатить пени в соответствующем размере по пункту 2. В остальной части в удовлетворении заявления отказано.

Налоговый орган в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворенных требований заявителя и отказать в удовлетворении заявления.

Заявитель считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным и просит оставить его без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка заявителя, по результатам которой составлен акт от 20.02.2008 г.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки и возражения заявителя налоговый орган 05.05.2008 г. принял решение N 12-22/4833712 о привлечении заявителя к налоговой ответственности, в соответствии с которым заявителю доначислены налоги на общую сумму 37 489 416, 45 руб., пени на общую сумму 2 170 301, 55 руб., заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119, п. 3 ст. 120, п. 1 ст. 122, ст. 123 НК РФ в виде штрафов.

Заявителем была подана апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган. Решением руководителя УФНС России по Самарской области от 22.08.2008 N 18-15/18420 апелляционная жалоба была удовлетворена частично, решение изменено.

Заявитель оспаривает решение налогового органа с учётом изменений внесенных в решение решением вышестоящего налогового органа и произведённого налоговым органом перерасчета.

Как следует из п.п. 1.1 "в" п. 1 решения налогового органа, заявителю доначислен налог на прибыль в связи с тем, что заявитель неправомерно отразил в составе расходов, в целях налогообложения, затраты в размере 1 624 995 руб. по ремонту объекта недвижимости, не являющегося основным средством, расположенного по адресу: г. Ульяновск, ул. Станкостроителей, д. 2. Налоговый орган считает, что затраты, произведенные заявителем на ремонт объекта, фактически направлены на доведение объекта недвижимости до состояния, пригодного для использования, поэтому после ввода в эксплуатацию, оформления документов по государственной регистрации права собственности и постановки объекта на учёт, у заявителя возникает право на отнесение затрат в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу через амортизацию основных средств.

Как усматривается из материалов дела, заявитель произвёл расходы на ремонт объекта недвижимости, расположенного по адресу: г. Ульяновск, ул. Станкостроителей, д. 2, что подтверждается договором подряда N 279 от 01.01.2006 г., сметами и актами выполненных работ.

Расходы на ремонт основных средств, произведенные заявителем, согласно пункту 1 статьи 260 НК РФ относятся к прочим расходам и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

При этом расходы на ремонт основных средств учитываются в целях налогообложения прибыли независимо от государственной регистрации права на соответствующие основные средства, поскольку статья 260 НК РФ не содержит такого условия.

Пункт 8 статьи 258 НК РФ признает государственную регистрацию права на основные средства необходимым условием для включения этих основных средств в состав соответствующей амортизационной группы и начисления амортизации.

Однако данная правовая норма не подлежит применению при признании расходов по ремонту принятых к учету основных средств.

Одним из обязательных условий для признания имущества основным средством является подтверждение использования имущества в производстве и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления производством.

Административное здание, расположенное по адресу: г. Ульяновск, ул. Станкостроителей, д. 2, используется в целях управления Обществом. Указанное имущество введено в эксплуатацию согласно приказу Генерального директора ОАО "Волжская ГГК" oт 30.12.2005 г. N 69.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что заявитель правомерно включил в состав расходов затраты на ремонт помещений административного задания, расположенного по адресу: г. Ульяновск, ул. Станкостроителей, д. 2, в сумме 1 624 995 руб.

Аналогичная позиция высказана в письме Министерства финансов РФ от 17.01.2006 N 03-03-04/1/25, а также в Постановлении Федерального Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 15.11.2007 N А58-1288/07-Ф02-8428/07.

Таким образом, у налогового органа отсутствовали основания для доначисления налога на прибыль, пени и взыскания штрафа в соответствующей части.

Согласно п.п. 1.1. "г" пункта 1 решения заявителю доначислен налог на прибыль в связи с тем, что он неправомерно включил в уменьшающие налогооблагаемую базу расходы документально неподтверждённые затраты по аренде в сумме 62 913 654 р. В частности, у заявителя отсутствовали договора аренды земельных участков, акты предоставленных услуг. Представленные в подтверждение расходов договора аренды земельных участков заключены с другим предприятием.

В соответствии с п.п. 10 п. 1 ст. 264. НК РФ, к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся арендные платежи за арендуемое имущество (в том числе земельные участки), а также расходы на приобретение имущества, переданного в лизинг.

Как усматривается из материалов дела, заявитель произвёл арендные платежи за земельные участки и в качестве подтверждения правомерности представил договора аренды земельных участков, свидетельства о государственной регистрации права на здания.

Действительно, в представленных договорах заявитель не указан в качестве арендатора

В то же время, судом первой инстанции правильно установлены следующие обстоятельства.

ОАО "Самараэнерго" и ОАО "Саратовэнерго" передало в уставный капитал ОАО "Волжская ТГК" здания, строения, сооружения, расположенные на арендуемых земельных участках. На данные здания и сооружения у ОАО "Волжская ТГК" имеются свидетельства о государственной регистрации права собственности от 01.10.2005 г., от 30.12.2005 г., от 01.11.2005 г., представленные налоговому органу. На земельные участки под данными зданиями заключены были договора аренды с прежними собственниками.

На основании пункта 1 статьи 35 ЗК РФ при переходе права собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на чужом земельном участке другому лицу оно приобретает право на использование соответствующей части земельного участка, занятой зданием, строением, сооружением и необходимой для их использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний их собственник.

В пункте 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 24.02.2005 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства" указано на то, что покупатель здания, строения, сооружения, находящихся на земельном участке, принадлежащем продавцу на праве аренды, с момента регистрации перехода права собственности на такую недвижимость приобретает право пользования земельным участком, занятым зданием, строением, сооружением и необходимым для их использования на праве аренды, независимо от того, оформлен ли в установленном порядке договор аренды между покупателем недвижимости и собственником земельного участка.

Такая же позиция отражена в Постановлении Федерального Арбитражного суда Поволжского округа от 15 ноября 2007 г. по делу N А72-3312/07-9/177

Документальным подтверждением расходов на уплату арендной платы за землю при переходе к Обществу прав пользования земельными участками являются платежные поручения на перечисление арендной платы, наличие которых налоговым органом не оспаривается.

В статье 252 НК РФ указано, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Налогоплательщик вправе включить в расходы по налогу на прибыль фактически уплаченные суммы арендной платы за земельный участок, на котором расположена приобретенная им недвижимость, при отсутствии у него договора аренды этого земельного участка, что соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении Федерального Арбитражного суда Северо-Кавказского от 20.03.2008 N Ф08-1297/08-464А, постановлении Федерального Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.02.2007 N Ф03-А59/06-2/5389.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод в решении о том, что заявитель правомерно включил в состав расходов, уменьшающих доходы при формировании налоговой базы по налогу на прибыль арендные платежи за землю, а у налогового органа отсутствовали правовые основания для доначисления заявителю налога на прибыль, пени и взыскания штрафа в соответствующей части.

Согласно п.п. 1.1 "д" п. 1 решения заявителю доначислен налог на прибыль в связи с тем, что заявитель неправомерно отразил в составе расходов, в целях налогообложения, суммы амортизации по автостоянке в сумме 12 546 руб., в т.ч. за 2005 г. в сумме 965 руб., за 2006 г. в сумме 11 581 руб. Деятельность автостоянки, предназначенной для работников Балаковской ТЭЦ-4, относится к непроизводственной деятельности заявителя, и не связана с получением заявителем дохода.

В статье 252 НК РФ указано, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Как усматривается из свидетельства о государственно регистрации права от 01.11.2005 г. заявителю на праве собственности принадлежит автостоянка для транспорта работников ТЭЦ. В дело также представлена выписка из технической документации.

В соответствии с пунктом 1.1.2 Правил технической эксплуатации электрических станций и сетей Российской Федерации, утверждённых Приказом Минэнерго РФ от 19.06.2003 N 229, в состав пускового комплекса кроме прочих объектов должны входить, оборудование, сооружения, здания (или их части) транспортного назначения, благоустроенная территория.

Согласно пункту 2.1.1 Правил для обеспечения надлежащего эксплуатационного и санитарно-технического состояния территории, зданий и сооружений энергообъекта должно систематически проводиться озеленение и благоустройство территории.

Из материалов дела усматривается, что эксплуатация автостоянки непосредственно связана с основной производственной деятельностью филиала заявителя, поскольку обеспечиваются нормальные условия для работы, т.е. её содержание экономически оправдано.

С учётом вышеизложенного, амортизационные отчисления по автостоянке в размере 965 руб. в 2005 году, 11 581 руб. в 2006 году следует учитывать так же, как по остальным объектам основных средств, то есть в составе расходов уменьшающих налогооблагаемую базу, что соответствует правовой позиции, изложенной в постановлениях ФАС Северо-Западного округа от 18.07.2005 N А56-11749/04, ФАС Московского округа от 16.01.2008 N КА-А41/14082-07.

Таким образом, заявитель правомерно включил в состав расходов, уменьшающих сумму доходов, при формировании налоговой базы по налогу на прибыль суммы амортизации по автостоянке, и у налогового органа отсутствовали основания для доначисления заявителю налога на прибыль, пени и взыскания штрафа в соответствующей части.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод в решении о том, что решение налогового органа в части начисления заявителю налога на прибыль в федеральный бюджет в размере 4 195 023 руб., в бюджет субъектов в размере 11 294 292 руб., начисления соответствующей сумм пени и привлечения к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в федеральный бюджет в размере 839 004, 6 руб., в бюджет субъектов в размере 2 258 858, 4 руб. является незаконным и необоснованным.

Согласно п.п. 1 п. 2 решения заявителю доначислен НДС в связи с тем, что он в нарушение ст. 172 НК РФ применил вычеты не в том налоговом периоде. В частности, в решении указано на неправомерное применение налогового вычета при приобретении неисключительных прав на программные продукты в 2006 году в сумме 8 417 497, 18 руб. Заявитель не воспользовался правом на возмещение оставшейся суммы НДС в марте 2006 года, а возмещение из бюджета произвел позже - в апреле, мае, июне 2006 года.

Как усматривается из материалов дела, заявитель заключил договор от 26.12.2005 г. N Д05-096/55 с ОАО "Оптима и К Счейндж Сервисез" на предоставление неисключительных прав пользования программным обеспечением.

Выставленный исполнителем по договору счёт-фактура N 00000248 от 27.12.2005 г. оплачен платёжными поручениями N 379 от 28.12.2005 г., N 3096 от 22.03.2006 г.

Налоговый орган указывает, что в марте 2006 года заявителем осуществлен платеж в сумме 81 500 236, 67 руб., в том числе НДС 12 432 239, 49 руб., и у заявителя в марте 2006 года возникло право на возмещение оставшейся суммы НДС.

Согласно п.10 ст. 2 Федеральным законом от 22 июля 2005 года N 119-ФЗ "О внесении изменений в Главу 21 части Второй Налогового Кодекса Российской Федерации о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах", налогоплательщики налога на добавленную стоимость, определяющие до вступления в силу настоящего Федерального закона момент определения налоговой базы как день отгрузки, производят вычеты сумм налога, не оплаченных при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав, которые были приняты ими к учету до 01 января 2006 года, в первом полугодии 2006 года равными долями.

Как установлено выше, заявитель принял к учёту товары (работы, услуги) до 01 января 2006 года, момент определения налоговой базы им был определён как день отгрузки, поэтому он вправе производить вычеты сумм налога, не оплаченных при приобретении товаров в первом полугодии 2006 года равными долями, что им было сделано.

Действительно, у налогоплательщика в марте 2006 г. возникло право включить весь НДС в вычеты, однако, не воспользовавшись этим правом в марте 2006 г., заявитель не лишается такого права вовсе.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 31.01.2006 г. N 10807/05 указано, что ни из НК РФ, ни из нормативных актов, регламентирующих порядок заполнения деклараций, не вытекает, что организация обязана предъявлять к вычету суммы НДС. Применение вычетов - это, в первую очередь, право налогоплательщика.

Правомерность подобных выводов подтверждает и судебная практика.

Так, в Постановлении ФАС Поволжского округа от 24.07.2008 по делу N А55-16022/07 суд пришел к выводу, что нормы действующего налогового законодательства не содержат ограничений и запрета налогоплательщику воспользоваться правом на налоговый вычет в более поздний налоговый период.

Более того, применение вычетов в более поздние налоговые периоды не привело к возникновению налоговой задолженности, поскольку имела место переплата налога. Отсутствуют и основания для начисления пени и привлечения к налоговой ответственности.

Таким образом, вывод налогового органа о неправомерном применении налогового вычета в 2006 году в сумме 8 417 497, 18 руб. не соответствует статье 172 НК РФ, и у налогового органа отсутствовали основания для доначисления заявителю НДС, пени и взыскания штрафа в соответствующей части.

Согласно п.п. 13 "а" п. 2 решения заявителю доначислен НДС в сумме 670 609, 80 руб. в связи с тем, что он в нарушение ст. 172 НК РФ заявитель применил вычеты не в том налоговом периоде.

Из материалов дела усматривается, что заявитель заключил договор от 30.12.2005 г. N 05-2479 с ОАО "Саратовэнерго" на куплю-продажу объекта незавершённого строительства и оборудования к установке.

Продавцом был выставлен счёт-фактура N 04-178 от 31.12.2005 г. с НДС в размере 1 903 422, 93 руб., из них: НДС в сумме 90 914, 94 руб. и в сумме 1 250 304, 85 руб. - по объектам незавершённого строительства и реконструкции; НДС в сумме 562 203, 2 руб. - по проектной документации.

Налоговый орган считает, что заявитель в нарушение п. 2 ст. 3 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской федерации о налогах и сборах" (далее Федеральный закон от 22.07.2005 N 119-ФЗ) неправильно применил налоговый вычет в сумме 90 914, 94 руб. и в сумме 1 250 304, 85 руб., т.е. не в том налоговом периоде. Заявитель предъявил к вычету равными долями за период январь-декабрь 2006 г. По мнению налогового органа, заявитель излишне предъявил к возмещению НДС в сумме 111 768, 3 руб. (ежемесячно) за период январь- - июнь 2006 г., а за период июль-декабрь 2006 г. заявитель не допредъявил к вычету такую же сумму.

Как правильно установлено судом первой инстанции, по договору от 30.12.2005 г. N 05-2479 ОАО "Саратовэнерго" передало заявителю в собственность ряд объектов недвижимости, а также права на улучшения объектов недвижимости. Согласно учетной политики заявитель устанавливал момент определения налоговой базы по НДС как день отгрузки.

В соответствии с пунктом 10 статьи 2 Федерального закона от 22.07.2005 г. N 119-ФЗ налогоплательщики налога на добавленную стоимость, определяющие до вступления в силу данного закона момент определения налоговой базы как день отгрузки, производят вычеты сумм налога, не оплаченных при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав, которые были приняты ими к учету до 1 января 2006 года, в первом полугодии 2006 года равными долями.

Заявитель в соответствии с данной нормой закона произвел вычеты в течение первых 6 месяцев 2006 года.

Налоговый орган считает, что в этом случае должен применяться пункт 2 статьи 3 данного закона, где указано, что суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику с 1 января 2005 года до 1 января 2006 года подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) и уплаченные им при проведении капитального строительства и не принятые к вычету в установленном порядке, подлежат вычетам в течение 2006 года равными долями по налоговым периодам.

Между тем, контрагент по договору купли продажи ОАО "Саратовэнерго" не являлось подрядной организацией для заявителя, и суммы НДС, уплаченные ОАО "Саратовэнерго", оплачивались не за проведение капитального строительства, а за передаваемые по договору в собственность ряд объектов недвижимости, а также права на улучшения объектов недвижимости. Следовательно, отношения должны регулироваться не пунктом 2 статьи 3, а пунктом 10 статьи 2 Федерального закона N 119-ФЗ.

Следует отметить, что налоговый орган не оспаривает правомерность применения размера налогового вычета, в решении указано лишь на то, что он применён не в том периоде. В любом случае, налоговый вычет применялся в 2006 году, и на момент вынесения оспариваемого решения у налогоплательщика не возникло обязанности по уплате НДС.

Таким образом, решение налогового органа о неправомерном применении заявителем налогового вычета в 2006 году в сумме 90 914, 94 руб. и в сумме 1 250 304, 85 руб. не соответствует статье 172 НК РФ, и у налогового органа отсутствовали основания для доначисления заявителю НДС, пени и взыскания штрафа в соответствующей части.

Согласно п.п. 13 "б" п. 2 решения заявителю доначислен НДС в сумме 562 203, 2 руб. в связи с тем, что он в нарушение п. 5 ст. 172 НК РФ неправомерно применил вычеты по проектной документации, поскольку объект не введён в эксплуатацию.

Как следует из материалов дела, заявитель заключил договор от 30.12.2005 г. N 05-2479 с ОАО "Саратовэнерго" на куплю-продажу объекта незавершённого строительства и оборудования к установке. Продавцом был выставлен счёт-фактура N 04-178 от 31.12.2005 г. с НДС в размере 1 903 422, 93 руб., в том числе и НДС в сумме 562 203, 2 руб. - по проектной документации.

Налоговый орган считает, что заявитель неправомерно применил налоговый вычет, поскольку согласно п. 5 ст. 172 НК РФ (в действующей до 01.01.2006 редакции) заявитель вправе был применить вычет по мере постановки на учёт объектов завершённого строительства, с момента, указанного в абзаце втором п. 2 ст. 259 НК РФ.

Между тем, с 01.01.2006 г. редакция п. 5 ст. 172 НК РФ изменена и по таким хозяйственным операциям предусмотрен общий порядок применения вычета. Переходные моменты урегулированы Федеральным законом 22 июля 2005 года N 119-ФЗ.

Поскольку на начало переходного периода заявитель как налогоплательщики налога на добавленную стоимость, использовал момент определения налоговой базы как день отгрузки, то он должен производить вычеты сумм налога, не оплаченных при приобретении товаров (работ, услуг), которые были приняты им к учету до 1 января 2006 года, в первом полугодии 2006 года равными долями, что предусмотрено пунктом 10 статьи 2 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ.

Заявитель в переходный период правомерно руководствовался пунктом 10 статьи 2 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ, и применил вычет 562 203,2 руб. в первом полугодии 2006 года равными долями, поэтому у налогового органа отсутствовали основания для доначисления ему НДС, пени и взыскания штрафа.

Согласно п.п. 15 п. 2 решения заявителю доначислен НДС в сумме 155 279 руб. в связи с тем, что он в нарушение пункта 1 статьи 146, пункта 1 статьи 166 и пункта 1 статьи 154 НК РФ не включил в налоговую базу стоимость арендной платы за здание ремонтно-механической мастерской в сумме 1 017 940 руб., в том числе НДС 155 279 руб.

Как правильно установлено судом первой инстанции, Филиал "Энгельсская ТЭЦ-3" в 2005 г. входило в состав ОАО "Саратовэнерго" в г. Саратове. Все договора аренды были заключены от имени ОАО "Саратовэнерго". Договора аренды были заключены с 01.06.2005 г. по 01.05.2006 г. и не переоформлялись до 01.05.2006 г., хотя уже в ноябре 2005 г. филиал "Энгельсская ТЭЦ-3" вошел в состав ОАО "Волжская ТГК" в г. Самаре. Оплата производилась по апрель 2006 г. по старым расценкам. В мае был заключен договор N ИД 2794-2006/06/142-АЗ от 23.05.2006 г. между ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "Саратовское производственное ремонтное предприятие" по аренде нежилого здания ремонтно-механической мастерской.

Заявитель в мае, июне, июле, августе, сентябре, октябре, ноябре 2006 г. не включил в налоговую базу стоимость арендной платы за здание ремонтно-механической мастерской в сумме 1 017 940 руб., в том числе НДС 155 279 руб.

Между тем, заявитель сумму арендной платы начисленной с мая по ноябрь 2006 г. включил в налоговую базу и соответственно в налоговую декларацию по НДС в полном объеме в декабре 2006 г. Налог на добавленную стоимость по данному эпизоду был уплачен.

Уплата причитающихся сумм налога в более поздние, по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах, сроки является согласно статье 75 НК РФ основанием для возникновения у налогоплательщика обязанности по уплате пени. При вынесении решения налоговый орган должен был учесть данное обстоятельство и не начислять повторно НДС в сумме 155 279 руб.

В то же время, налоговый орган правомерно привлёк заявителя по этому эпизоду к ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 120 НК РФ, поскольку он допустил грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения, повлекшее занижение налоговой базы, и как следствие, несвоевременную уплату налога

Налоговый орган также правомерно начислил пени на НДС за период до декабря 2006 г., поскольку заявитель включил в налоговую базу НДС 155 279 руб. только в декабре 2006 г., хотя должен был сделать это ранее.

Таким образом, у налогового органа отсутствовали основания для доначисления НДС в сумме 155 279 руб. и пени на эту сумму, начисленные с января 2007 г., а в остальной части по этому эпизоду решение налогового органа является законным и обоснованным.

Согласно п.п. 16 п. 2 решения (л.д. 122, т.1) заявителю доначислен НДС в сумме 169 981 руб. в связи с тем, что он в нарушение статьей 146, 166, 168 НК РФ не включил в налоговую базу арендную плату.

Как усматривается из материалов дела по заключённым договорам аренды, счетам-фактурам N 617000328, N 617000329 от 31.07.2006 г.; N 617000358 от 31.08.2006 г.; N 617000496 от 30.09. 2006 г.; N 617000515, N 617000516, N 617000517, N 617000518, N 617000519 от 31.10.2006 г.; N 617000328, N 617000329 от 31.07.2006 г.; N 617000358 от 31.08.2006 г.; N 617000496 от 30.09.2006 г.; N 617000515, N 617000516, N 617000517, N 617000518, N 617000519 от 30.10.2006 г. заявитель получал арендную плату и не в полном объёме полученный НДС включал в налогооблагаемую базу.

В то же время, суммы НДС в размере 123 516 руб., начисленные за январь, февраль, март, апрель, май 2006 г. по счетам-фактурам N N 617000328, 617000329 от 31.07. 2006 г. отражены в декларации за июль 2006 г. Суммы НДС в размере 2 968 руб., начисленные за январь, февраль, март, апрель, май, июнь, июль 2006 г. по счету-фактуре N 617000358 от 31.08.2006 г. отражены в декларации за август 2006 г. Суммы НДС в размере 9 535 руб., начисленные за апрель, май, июнь, июль, август 2006 г. по счету-фактуре N 617000496 от 30.09.2006 г. отражены в декларации за сентябрь 2006 г. Суммы НДС в размере 33 962 руб., начисленные за апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь 2006 г. по счетам-фактурам NN 617000515, 617000516, 617000517, 617000518, 617000519 от 30.10.2006 г. отражены в декларации за октябрь 2006 г.

Отражение сумм налога в более поздние периоды сторонами не оспаривается. Налог на добавленную стоимость по данному эпизоду был уплачен. Уплата причитающихся сумм налога в более поздние, по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах, сроки является согласно статье 75 НК РФ основанием для возникновения у налогоплательщика обязанности по уплате пени. При вынесении решения налоговый орган должен был учесть данное обстоятельство и не начислять повторно НДС в сумме 169 981 руб.

В то же время, налоговый орган правомерно привлёк заявителя по этому эпизоду к ответственности по п. 3 ст. 120 НК РФ, поскольку он допустил грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения, повлекшее занижение налоговой базы, и как следствие, несвоевременную уплату налога.

Налоговый орган также правомерно начислил пени на НДС в размере 123 516 руб. до июля 2006 г., пени на НДС в размере 2 968 руб. до августа 2006 г., пени на НДС в размере 9 535 руб. до сентября 2006 г., пени на НДС в размере 33 962 руб. до октября 2006 г.,

Таким образом, у налогового органа отсутствовали основания для доначисления НДС в сумме 169 981 руб., пени на НДС в размере 123 516 руб., начисленные с августа 2006 г., пени на НДС в размере 2 968 руб., начисленные с сентября 2006 г., пени на НДС в размере 9 535 руб., начисленные с октября 2006 г., пени на НДС в размере 33 962 руб., начисленные с ноября 2006 г., а в остальной части по этому эпизоду решение налогового органа является законным и обоснованным.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод в решении о том, что решение налогового органа в части начисления заявителю НДС в сумме 9 998 243 руб., начисления пени: на НДС в размере 9 662 983 руб. за весь период начисления пени; на НДС в размере 155 279 руб., начисленной с января 2007 г.; на НДС в размере 123 516 руб., начисленной с августа 2006 г.; на НДС в размере 2 968 руб., начисленной с сентября 2006 г.; на НДС в размере 9 535 руб., начисленной с октября 2006 г.; на НДС в размере 33 962 руб., начисленной с ноября 2006 г. и в части привлечения к ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 120 НК РФ в виде штрафа в размере 967 299 руб. является незаконным и необоснованным.

Согласно подпункту 3.2 пункта 3 решения заявителю доначислен земельный налог в сумме 1 255 981 руб., пени и взыскан штраф по ст.ст.119, 122 НК РФ, в связи с тем, что он не уплатил налог за пользование земельным участком, находящимся под теплоэнергетическим комплексом "Самарская ГРЭС".

Согласно статье 1 Закона Российской Федерации от 11.10.1991 N 1738-1 "О плате за землю" налогоплательщиками земельного налога признаются собственники земли, землевладельцы и землепользователи, кроме арендаторов. При этом за земли, переданные в аренду, взимается арендная плата.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в уставный капитал заявителя было внесено "Сооружение теплоэнергетический комплекс "Самарская ГРЭС", и право собственности за заявителем зарегистрировано 01.10.2005 г., что усматривается из свидетельства о государственной регистрации права.

Предыдущим собственником ОАО "Самараэнерго" заключен договор аренды земельного участка от 11.09.1996 г. N 22266, на котором расположен данный объект.

В соответствии с пунктом 3.2 договора при взаимном согласии Арендодателя и Арендатора договор может быть продлен с выпуском специального постановления администрации города. Дополнительным соглашением договор аренды был продлен по 30.06.2005 г. На основании этого налоговый орган посчитал договор аренды в рассматриваемый период недействующим.

Между тем, как указано в пункте 2 статьи 621 ГК РФ, если арендатор продолжает пользоваться имуществом после истечения срока договора при отсутствии возражений со стороны арендодателя, договор считается возобновленным на тех же условиях на неопределенный срок. Со стороны арендодателя возражений не было, и арендная плата поступившая арендодателю не возвращалась.

По данному договору в 4 квартале (октябре, ноябре и декабре) 2005 года филиалом ОАО "Самараэнерго" "Самарская ГРЭС" была уплачена арендная плата. Следовательно, договор аренды должен считаться возобновленным на неопределенный срок.

В пункте 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 24.02.2005 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства" указано на то. что покупатель здания, строения, сооружения, находящихся на земельном участке, принадлежащем продавцу на праве аренды, с момента регистрации перехода права собственности на такую недвижимость приобретает право пользования земельным участком, занятым зданием, строением, сооружением и необходимым для их использования на праве аренды, независимо от того, оформлен ли в установленном порядке договор аренды между покупателем недвижимости и собственником земельного участка.

В соответствии со статьей 35 ЗК РФ при переходе права собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на чужом земельном участке, к другому лицу оно приобретает право на использование соответствующей части земельного участка, занятой зданием, строением, сооружением и необходимой для их использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний их собственник.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что заявитель владел земельным участком под теплоэнергетическим комплексом "Самарская ГРЭС" на праве аренды.

В соответствии со статьей 65 ЗК РФ, использование земли в Российской Федерации является платным. Формами платы за использование земли являются земельный налог и арендная плата.

Как установлено выше, заявитель фактически вступил в арендные отношения с собственником земельного участка и оплачивал за земельный участок арендные платежи, поэтому с учётом статьи 1 Закона Российской Федерации от 11.10.1991 N 1738-1 "О плате за землю" и ст. 65 ЗК РФ не обязан оплачивать ещё и земельный налог.

Таким образом, доначисление заявителю земельного налога в сумме 1 255 981 руб., соответствующих пеней и взыскание штрафных санкций по статьям 119 и 122 НК РФ является необоснованным.

Согласно подпункта 2 пункта 6 решения заявителю доначислен налог на имущество в сумме 402 руб. и 8 493 руб. в связи с тем, что им неверно определена остаточная стоимость объектов по состоянию на 01.02.2006 г. и 01.03.2006 г.

В частности заявителю начислен налог на имущество в сумме 402 руб. за неверное определение остаточной стоимости автомобилей УАЗ-2006 и ГАЗ-3110. Данным имуществом заявитель пользуется на основании договоров лизинга тот 03.04.2006 г. и 14.08.2003 г.

На основании пункта 1 статьи 374 и пункта 1 статьи 375 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на имущество организаций, признаваемые объектом налогообложения основные средства учитываются по их остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

Согласно пункту 1 статьи 257 НК РФ остаточная стоимость основных средств определяется как разница между их первоначальной стоимостью и суммой начисленной за период амортизации.

Заявителем, при определении налогооблагаемой базы по автомобилям взята за основу договорная стоимость автомобилей.

Между тем, для целей налогообложения необходимо использовать не договорную стоимость передаваемого имущества, а остаточную стоимость, определённую как разница между их первоначальной стоимостью и суммой начисленной за период амортизации (пункт 1 статьи 257 НК РФ).

Соответственно, выводы налогового органа об определении остаточной стоимости автомобилей в 54 710, 82 руб. и 64 088, 07 руб. являются обоснованными.

Налог в сумме 8 493 руб. начислен в связи с тем, что заявителем неверно определена остаточная стоимость объектов основных средств по состоянию на 01.02.2006 г. и 01.03.2006 г., что повлияло на среднегодовую стоимость объектов по состоянию на 01.02.2006 г. и 01.03.2006 г.

Заявитель не отрицает данное обстоятельство, он лишь ссылается на то, что в апреле 2006 г. устранил этот недостаток, поэтому это не повлияло на состояние расчётов с бюджетом.

Между тем, как усматривается из Раздела 2 Декларации за отчетный период - 1 квартал 2006 г. остаточная стоимость, на основании которой рассчитывался налог на имущество, указана в размере 994 201 214, 06 руб. по состоянию на 01.02.2006 г. и 984 906 170, 88 руб. по состоянию на 01.03.2008 г. в то время как правильный размер остаточной стоимости составляет 996 735 113 руб. и 992 038 189 руб., соответственно.

Указание в данной декларации остаточной стоимости в меньшем размере в конечном итоге повлияло и на занижение налогооблагаемой базы, что привело к возникновению вышеуказанной недоимке.

Таким образом, налоговый орган правомерно начислил заявителю налог на имущество в сумме 402 руб. и 8 493 руб., соответствующие пени и взыскал штраф по ст. 122 НК РФ.

Согласно п. 8 решения заявителю доначислен НДФЛ в сумме 13 452 руб. в связи с тем, что он не удержал и не перечислил в бюджет налог с выплаченных за неработающих пенсионеров (бывших работников) сумм добровольного медицинского страхования.

Как установлено в судебном заседании заявителем был заключен договор добровольного медицинского страхования граждан N 25-4 /ДМС - 2006 от 30.06.2006 г., в том числе неработающих пенсионеров, что усматривается из списка к договору.

В соответствии с пунктом 3 статьи 213 НК РФ (в действующей на тот момент редакции), при определении налоговой базы учитываются суммы страховых взносов, если указанные суммы вносятся за физических лиц из средств работодателей, за исключением случаев, когда страхование физических лиц производится работодателями по договорам обязательного страхования, а также по договорам добровольного страхования, предусматривающим возмещение вреда жизни и здоровью застрахованных физических лиц и (или) медицинских расходов застрахованных физических лиц.

Таким образом, страховые взносы, внесенные за физических лиц из средств организаций или иных работодателей по договорам добровольного медицинского страхования, не подлежат налогообложению при отсутствии выплат застрахованным физическим лицам.

Из содержания вышеуказанной нормы следует, что это положение распространяется только на правоотношения между работником и работодателем. Если организации уплачивают взносы в пользу физических лиц, не являющихся работниками организации, то эти суммы включаются в налоговую базу по НДФЛ.

Между тем, у налогового органа отсутствуют законные основания для начисления организации НДФЛ, фактически не удержанного ею с доходов, выплаченных налогоплательщикам - физическим лицам, поскольку в силу положений ст. ст. 24, 226 НК РФ лишь в случае удержания суммы налога налоговым агентом, он становится обязанным лицом по перечислению (уплате) в бюджет этой суммы.

Аналогичная позиции изложена в Постановлениях ФАС Поволжского округа от 31 июля 2008 г. по делу N А65-25637/07, от 26 июня 2008 г. по делу N А65-30791/2007-СА1-42,

Таким образом, у налогового органа отсутствовали основания для доначисления НДФЛ в сумме 13 452 руб., пени., в то же, время взыскание штрафа по ст.123 НК РФ является правомерным.

Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 16 декабря 2008 г. по делу N А55-14357/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.В. Кузнецов

Судьи

В.Н. Апаркин С.Т. Холодная