Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2009 г. N 11АП-487/2009

24 февраля 2009 г.

Дело N А55-17950/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 18 февраля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 24 февраля 2009 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей Холодной С.Т., Марчик Н.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Суворовым Д.В.,

с участием:

от заявителя - извещен, не явился,

от налогового органа - Храмова О.В., доверенность от 11.01.2009 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 6 дело по апелляционной жалобе ИФНС России по Советскому району г. Самары на решение Арбитражного суда Самарской области от 23 декабря 2008 г. по делу N А55-17950/2008 (судья Черномырдина Е.В.),

принятое по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Мег", Самарская область, п. Прибрежный,

к ИФНС России по Советскому району г. Самары, г. Самара,

об оспаривании постановления,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Мег" (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ИФНС России по Советскому району г. Самары (далее налоговый орган) от 19.08.2008 г. N 15-27/747.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 23 декабря 2008 г. по делу N А55-17950/2008 заявленное требование удовлетворено. Признано незаконным и отменено Постановление ИФНС России по Советскому району г. Самары N 15-27/747 от 19.08.2008 г. о признании Общества с ограниченной ответственностью "Мег" виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначении ему наказания в виде административного штрафа в сумме 30 000 руб. Производство по делу об административном правонарушении прекращено.

Налоговый орган в апелляционной жалобе просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции и отказать в удовлетворении заявления.

Дело рассмотрено в отсутствие заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Проверив материалы дела, выслушав представителя налогового органа, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании поручения N 140 от 26.06.2008 г. должностными лицами налогового органа проведена проверка выполнения заявителем Федерального закона РФ от 22.05.2003г. N54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в летнем кафе, расположенном по адресу: г. Самара, ул. Аэродромная, парк культуры и отдыха им. 30 лет Победы, принадлежащем заявителю.

По результатам проверки составлен акт N 664от 26.06.2008 г., согласно которому при осуществлении денежного расчета с покупателем бутылки пива "Жигулевское" по цене 25 руб., упаковки сухариков "Кириешки" по цене 15 руб. продавец заявителя не применил ККТ в связи с ее отсутствием.

09.07.2008 г. налоговым органом в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении N 309.

19.08.2008 г. налоговым органом в отсутствие заявителя вынесено оспариваемое постановление N 15-27/747 о признании заявителя виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ и назначении наказания в виде административного штрафа в сумме 30 000 руб.

Пунктом 1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" обязанность применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов возложена на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Согласно статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа.

Из пунктов 1 и 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В статье 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы, в том числе, и необходимостью обеспечить соблюдение гарантий защиты лица, привлекаемого к ответственности. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); указанному лицу разъясняются права и обязанности, о чем в протоколе делается соответствующая запись (часть 3); лицу предоставляется возможность ознакомления с протоколом, его подписания (часть 4); копия протокола под расписку вручается законному представителю юридического лица.

Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ).

Из указанного следует, что лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола. Однако соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ достигается не только в случае присутствия законного представителя юридического лица, но и при его отсутствии при условии его извещения о времени и месте составления протокола. В случае извещения протокол может быть составлен в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности, поскольку его неявка или уклонение не свидетельствуют о нарушении предоставленных ему гарантий защиты.

В соответствии с ч.1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, законный представитель заявителя о дате и времени составления протокола об административном правонарушении надлежащим образом не уведомлялся.

Из материалов дела также следует, что в определении о возбуждении дела об административном правонарушении налоговый орган указал, что руководитель заявителя вызывается в налоговый орган в трехдневный срок со дня получения настоящего вызова к 9 час. для составления протокола об административном правонарушении, что нельзя считать надлежащем уведомлением о месте и времени составления протокола, поскольку в определении отсутствует конкретная дата на которую назначено составление протокола.

Данное определение направлено заявителю и возвращено налоговому органу 05.07.2008 г. с отметкой "организация аннулирована".

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод в решении о том, что налоговый орган на дату составления протокола об административном правонарушении - 09.07.2008г. не располагал сведениями о надлежащем получении заявителем уведомления о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и о том, что не представляется возможным определить день получения заявителем уведомления, с которого налоговый орган исчисляет трехдневный срок.

Каких-либо иных доказательств надлежащего уведомления заявителя о составлении протокола об административном правонарушении 09.07.2008г. налоговым органом суду не представлено.

Таким образом, представленные в дело доказательства свидетельствуют о том, что ни заявитель, ни его законный представитель не были надлежащим образом уведомлены о времени и месте составления протокола об административном правонарушении 09.07.2008 г., а налоговый орган не располагал сведениями о надлежащем извещении заявителя о времени и месте составления протокола, в связи с чем заявитель был лишен предоставленных ему Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях гарантий защиты ввиду невозможности квалифицированно возражать и давать объяснения по существу предъявленных обвинений, а так же воспользоваться помощью защитника.

Принимая во внимание, что протокол об административном правонарушении от 09.07.2008г. составлен с нарушением требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, данный протокол в соответствии со ст. 71 АПК РФ не может являться надлежащим доказательством по делу об административном правонарушении. Согласно п. 17 постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" положения статьи 28.2 КоАП, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Таким образом, налоговый орган допустил существенные нарушения установленного Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях порядка привлечения к административной ответственности юридического лица, который является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении.

Допущенные нарушения, не извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола и без доказательств его надлежащего извещения, составление протокола в отсутствие законного представителя носят существенный характер и являются неустранимыми.

Данное процессуальное нарушение имеет существенное значение, так как не позволило заинтересованному лицу рассмотреть дело всесторонне, полно и с учетом возможных возражений и дополнений заявителя.

В силу части 2 статьи 211 АПК РФ, п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.03 г. N 2 и п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.04 г. N 10 подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмене оспариваемого постановления.

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, приобретение товара осуществлено лично сотрудниками ИФНС России Советскому району г. Самары для целей проверки соблюдения заявителем законодательства о применении ККМ.

Представитель налогового органа в судебном заседании 22.12.2008 г. подтвердил, что Сурганов С.Н. и Балюков Д.Л. являются сотрудниками налогового органа, что отражено в протоколе судебного заседания. Иные лица, том числе сотрудники УВД, в проведении проверки не принимали участие.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 г. N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении. Из материалов дела следует, что сотрудниками инспекции лично осуществлена проверочная закупка пива и сухариков в летнем кафе, принадлежащем заявителю.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следовательно, проведение должностным лицом налогового органа проверочной закупки при осуществлении контроля за применением предпринимателем контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Данная правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 3125 от 02 сентября 2008 года.

Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 23 декабря 2008 г. по делу N А55-17950/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.В. Кузнецов

Судьи

С.Т. Холодная Н.Ю. Марчик