Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2009 г. N 11АП-1133/2009

11 марта 2009 г.

Дело N А55-19294/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 11 марта 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 11 марта 2009 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей Драгоценновой И.С., Холодной С.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ивановой Л.В.,

с участием:

от заявителя - Сурков В.В., доверенность от 11.01.2009 г.,

от административного органа - Савенок Г.А., доверенность от 03.03.2008 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 6 дело по апелляционной жалобе Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области на решение Арбитражного суда Самарской области от 22 января 2009 г. по делу N А55-19294/2008 (судья Бойко С.А.),

принятое по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Ресторан Прилесье", Самарская область, г. Тольятти,

к Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области, г. Самара,

о признании незаконным и отмене постановления,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Ресторан Прилесье" (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области (далее административный орган) по делу об административном правонарушении N 1388 от 23 октября 2008 года, которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и подвергнут административному наказанию в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 22 января 2009 г. по делу N А55-19294/2008 заявленное требование удовлетворено. Постановление Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области N 1388 по делу об административном правонарушении от 23 октября 2008 года о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Ресторан Прилесье" к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 30 000 рублей, признано незаконным и отменено

Административный орган в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и отказать в удовлетворении заявления, считает, что при проведении проверки контрольная закупка работниками налогового органа не осуществлялась.

Заявитель считает решение суда законным и обоснованным и просит оставить его без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 15 октября 2008 года должностными лицами Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области была осуществлена проверка выполнения заявителем Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в ресторане "Прилесье", расположенном по адресу: г. Тольятти, ул. Баныкина, 54, принадлежащем заявителю. В ходе проверки установлено, что при оказании услуги на сумму 146 руб. (обед), официант Елистратова Е. А. получив денежную сумму в размере 200 рублей и выдав сдачу в размере 54 рубля, ККТ не применила. По результатам проверки был составлен акт проверки N 4265 от 15.10.2008 г., акт закупки от 15.10.2008 г., а также акт о проверке наличных денежных средств кассы N 4265 от 15.10.2008 г.

По вышеназванным обстоятельствам в отношении ООО "Ресторан Прилесье" был составлен протокол об административном правонарушении N 4265 от 15 октября 2008 г.

23.10.2008 г. административным органом вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 1388, которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и подвергнут наказанию в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.

Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" обязанность применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов возложена на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Согласно статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от 30 000 рублей до 40 000 рублей.

Из пунктов 1 и 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Из имеющихся в материалах дела акта проверки N 4265 от 15.10.2008 г. и акта закупки от 15.10.2008 г. следует, что проверочная закупка услуг заявителя была осуществлена лично сотрудниками налогового органа. Оценивая данное обстоятельство, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что фактически сотрудниками налогового органа была произведена контрольная закупка. Вместе с тем, статьей 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная закупка отнесена к оперативно-розыскным мероприятиям. Согласно ст. 13 вышеназванного закона налоговые органы, не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Выводы налогового органа, изложенные в оспариваемом постановлении о доказанности события правонарушения основаны на протоколе, акте проверки и акте закупки от 15.10.2008 г. Вместе с тем, поскольку вышеназванные доказательства получены с нарушением закона, они не могут быть приняты судом во внимание.

Согласно статьи 1.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В материалах дела отсутствуют объективные доказательства, позволяющие установить факт осуществления заявителем реализации товаров, выполнения работ либо оказания услуги без применения контрольно-кассовых машин.

Частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод в решении о том, что при привлечении заявителя к административной ответственности ответчиком были допущены существенные процессуальные нарушения.

Согласно ст. 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении в отношении юридического лица должен составляться в присутствии его законного представителя. В протоколе фиксируется, среди прочих сведений, событие административного правонарушения, объяснение законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела. При составлении протокола законному представителю юридического лица разъясняются права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается соответствующая запись.

Таким образом, Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что протокол об административном правонарушении в отношении юридического лица составляется в присутствии его законного представителя. В отсутствие этого лица протокол может быть составлен, если имеются доказательства извещения административным органом лица, привлекаемого к административной ответственности, о факте, месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Следовательно, несоблюдение данного порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Из материалов дела усматривается, что протокол об административном правонарушении был составлен с участием исполнительного директора Суркова Виктора Владимировича. Вместе с тем, из материалов дела следует, что лицом, уполномоченным без доверенности представлять интересы заявителя является директор Алборов З.М. Следовательно, в силу статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях он является законным представителем заявителя. Доказательств заблаговременного извещения законного представителя заявителя о времени и месте составления протокола, либо доказательств присутствия законного представителя при составлении протокола, административным органом представлено не было. В результате отсутствия законного представителя заявителя при составлении протокола он не мог давать свои пояснения и возражения по существу, ему не были разъяснены его права.

Пункт 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, возлагает приоритет доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности на орган, принявший оспариваемый акт.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 17 Постановления Пленума от 27.01.2003 N 2 "О некоторые вопросах, связанных с введением в действие КоАП Российской Федерации" суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 КоАП Российской Федерации, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Нарушение положений ст. 28.2 КоАП Российской Федерации может явиться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч. 2 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа в силу ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 22 января 2009 г. по делу N А55-19294/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.В. Кузнецов

Судьи

И.С. Драгоценнова С. Т. Холодная