Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2009 г. N 11АП-367/2009

12 марта 2009 г.

Дело N А55-17408/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 марта 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Засыпкиной Т.С.,

судей Рогалевой Е.М., Марчик Н.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Исхаковой Э.Г.,

с участием:

от заявителя - извещен, не явился;

от административного органа - Невдахин А.А., доверенность от 05 декабря 2006 г. N 121,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Самарской области, г. Тольятти, Самарская обл.,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 23 декабря 2008 г.

по делу N А55-17408/2008(судья Черномырдина Е.В.),

по заявлению ООО "ТОАЛ", г. Тольятти, Самарская обл.,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Самарской области, г. Тольятти, Самарская обл.,

о признании незаконным и отмене постановления,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТОАЛ" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Самарской области (далее - административный орган, инспекция) от 04 сентября 2008 г. N 1135, которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначено наказание в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 23 декабря 2008 г. заявленные требования удовлетворены. Производство по делу об административном правонарушении прекращено.

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что протокол об административном правонарушении составлен без участия законного представителя Общества, не извещенного надлежащим образом о времени и месте его составления, а также о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении; в материалах дела отсутствуют объективные доказательства, позволяющие установить факт осуществления заявителем реализации товаров, выполнения работ либо оказания услуги без применения контрольно-кассовых машин.

Не согласившись с выводами суда, административный орган подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить.

В апелляционной жалобе ссылается на правомерность привлечения заявителя к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании представитель административного органа доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о дне и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела проводится в отсутствие его представителя.

Проверив материалы дела, выслушав представителя инспекции, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

30 июля 2008 г. в 22 час. 00 мин. должностными лицами Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Самарской области на основании поручения от 30 июля 2008 г. N 05-03/2967 (л.д. 42-43) осуществлена проверка выполнения Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в ресторане "Огни Жигулей", расположенном по адресу: г. Тольятти, ул. Коммунистическая, д. 94, принадлежащем ООО "ТОАЛ".

Данной проверкой административным органом установлено, что при оплате предоплаты за банкет в сумме 2 000 руб. администратору Гореловой И.А. вручены деньги в сумме 2 000 руб., администратор приняла деньги и не применила ККТ на сумму 2 000 руб.

Указанный факт подтвержден актом от 30 июля 2008 г. N 2946 (л.д. 37-38), на основании акта составлен протокол об административном правонарушении от 28 августа 2008 г. N 2946 (л.д. 35).

04 сентября 2008 г. административный орган рассмотрел материалы дела об административном правонарушении в отношении ООО "ТОАЛ" и вынес постановление N 1135 по делу об административном правонарушении, которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 30 000 руб. (л.д. 5-6).

При принятии решения об удовлетворении требований заявителя о признании указанного постановления незаконным суд первой инстанции правомерно исходил из следующих обстоятельств.

Согласно статье 2 Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Пунктом 2 статьи 2 указанного Федерального закона предусмотрено, что организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи им соответствующих бланков строгой отчетности.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31 июля 2003 г. N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" в случае невыдачи указанных документов соответствующие юридические лица и индивидуальные предприниматели несут ответственность за осуществление наличных денежных расчетов без применения ККМ.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг без применения контрольно-кассовых машин.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В статье 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы, в том числе, и необходимостью обеспечить соблюдение гарантий защиты лица, привлекаемого к ответственности.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела.

Статьей 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что законным представителем юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Из указанного следует, что лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола. Однако соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях достигается не только в случае присутствия законного представителя юридического лица, но и при его отсутствии при условии его извещения о времени и месте составления протокола. В случае извещения протокол может быть составлен в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности, поскольку его неявка или уклонение не свидетельствуют о нарушении предоставленных ему гарантий защиты.

Судом установлено, и материалами дела подтверждается, что дело об административном правонарушении возбуждено инспекцией в отношении Общества, однако не были приняты меры по надлежащему уведомлению законного представителя Общества о составлении протокола об административном правонарушении, который был составлен 28 августа 2008 г. без участия лица, привлекаемого к административной ответственности.

Обществу направлены уведомления от 04 августа 2008 г. N 05-03/35997, N 05-03/35996 (л.д. 44, 46), согласно которым "необходимо явиться для выяснения обстоятельств по выявленному нарушению в срок до 28 августа 2008 г. по адресу: г. Тольятти, бульвар Татищева, 12, каб. 206, ежедневно с 8:00 до 10:00. В случае неявки протокол об административном правонарушении будет составлен 07 декабря 2007 г. в 10:15 без Вашего участия".

Уведомления возвращены в адрес налогового органа 15 августа 2008 г. и 23 августа 2008 г., соответственно, с отметкой "отсутствие адресата по указанному адресу" (л.д. 51, 52, 55, 56).

Кроме того, рассмотрение протокола об административном правонарушении состоялось 04 сентября 2008 г., оспариваемое постановление вынесено 04 сентября 2008 г., тогда как Обществу только 21 октября 2008 г. направлены уведомления от 07 октября 2008 г. N 05-03/45728, N 05-03/45727 (л.д. 22, 24, 25, 26).

Следовательно, налоговый орган на день вынесения оспариваемого постановления - 04 сентября 2008 г. не располагал сведениями о надлежащем извещении Общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о том, что доказательства надлежащего извещения юридического лица либо его законного представителя о явке для составления протокола об административном правонарушении, а также рассмотрения дела об административном правонарушении, инспекцией не представлены и в материалах дела отсутствуют. Доказательства обратного налоговый орган не представил.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что приобретение услуги осуществлено лично сотрудниками инспекции для целей проверки соблюдения заявителем законодательства о применении ККМ.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21 марта 1991 г. N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30 сентября 2004 г. N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из имеющегося в материалах дела акта проверки от 30 июля 2008 г. N 2946 усматривается, что сотрудниками инспекции лично осуществлена проверочная закупка услуги в ресторане "Огни Жигулей" заявителя для целей проверки исполнения Закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

Данный факт подтверждается актом закупки (приложение к акту от 30 июля 2008 г. N 2946) (л.д. 39).

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следовательно, проведение должностными лицами Инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением Обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Данная правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 сентября 2008 г. N 3125/08.

Доводы инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, что в отношении ООО "ТОАЛ" вынесено постановление от 04 сентября 2008 г. N 1135а, которое получено представителем Общества 04 сентября 2008 г., а не постановление N 1135, арбитражный апелляционный суд признает несостоятельными по следующим основаниям.

Как правильно указано судом первой инстанции, надлежащих доказательств направления Обществу и получения им 04 сентября 2008 г. постановления N 1135а административным органом не представлены.

На день вынесения постановления - 04 сентября 2008 г. Каркашадзе Т.Н. не являлся директором Общества, что подтверждается протоколом общего собрания участников ООО "ТОАЛ" от 27 октября 2008 г. и выпиской из ЕГРЮЛ от 02 октября 2008 г. (л.д. 85, 86).

Таким образом, постановление N 1135а получено Каркашадзе Т.Н. как участником Общества, а не законным представителем. Данное обстоятельство подтверждается также показаниями Каркашадзе Т.Н., допрошенного в качестве свидетеля в судебном заседании суда первой инстанции 16 декабря 2008 г.

Постановление от 04 сентября 2008 г. N 1135 получено 10 ноября 2008 г. Каркашадзе Т.Н. как директором Общества.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что постановление от 04 сентября 2008 г. N 1135 принято с грубым нарушением прав Общества, предусмотренных частями 1-2 статьи 25.1, частями 1-2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в материалах дела отсутствуют объективные доказательства, позволяющие установить факт осуществления заявителем реализации товаров, выполнения работ либо оказания услуги без применения контрольно-кассовых машин; кроме того, административным органом допущены существенные нарушения процедуры наложения административного взыскания.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования Общества, оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 23 декабря 2008 г. по делу N А55-17408/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Т.С. Засыпкина

Судьи

Е.М. Рогалева Н.Ю. Марчик