Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2009 г. N 11АП-7979/2008

19 марта 2009 г.

Дело N А55-9823/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 марта 2009 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Юдкина А.А.,

судей Кувшинова В.Е., Семушкина В.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Анисимовой О.Ю.,

с участием:

от заявителя - представители Иванов А.В., доверенность от 17.03.2009 N 233; Семенычева А.Ю., доверенность от 10.03.2009 N 173,

от ответчика - представители Воложанинова Ю.В., доверенность от 31.12.2008 N 7895/5; Пак Л.Л., доверенность от 15.01.2009,

от ООО "Интертеле.ком" - представители Паркин А.В., доверенность от 14.01.2009; Канцевик И.М., доверенность от 14.01.2009 N 80,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда заявление открытого акционерного общества "ВолгаТелеком" в лице Самарского филиала, г. Самара,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г. Самара, с участием третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований, общество с ограниченной ответственностью "Интертеле.ком", г. Самара,

о признании недействительным решения от 06 мая 2008 года по делу N 04-4517-08/05,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "ВолгаТелеком" в лице Самарского филиала (далее - ОАО "ВолгаТелеком", Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - УФАС по Самарской области, антимонопольный орган) от 06 мая 2008 года по делу N 04-4517-08/5.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 26 сентября 2008 года требования заявителя удовлетворены. Решение УФАС по Самарской области от 06 мая 2008 года по делу N 04-4517-08/5 признано недействительным в части выводов об установлении события нарушения антимонопольного законодательства и прекращения производства по делу по основанию добровольного устранения нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение. В остальной части вышеуказанное решение антимонопольного органа оставлено без изменения.

УФАС по Самарской области решение Арбитражного суда Самарской области от 26 сентября 2008 года было обжаловано в апелляционном порядке.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2008, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 17.02.2009, решение Арбитражного суда Самарской области от 29 сентября 2008 года, принятое по делу N А55-9823/2008 отменено, в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Дело назначено к рассмотрению по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в дело привлечено общество с ограниченной ответственностью "Интертеле.ком" (далее - ООО "Интертеле.ком").

Представители ОАО "ВолгаТелеком" в судебном заседании поддержали изложенные в заявлении доводы. Кроме этого, представитель ОАО "ВолгаТелеком" пояснил, что решение УФАС по Самарской области вынесено незаконным составом комиссии. По мнению представителя ОАО "ВолгаТелеком", при принятии оспариваемого решения антимонопольный орган неправомерно руководствовался Федеральным законом от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" к спорным правоотношениям возникших в мае 2006 года, поскольку данный закон вступил в силу только с 26.10.2006.

В судебном заседании представители УФАС по Самарской области возражали против удовлетворения требований ОАО "ВолгаТелеком".

В отзыве на заявления, в своем выступлении в судебном заседании, представители ООО "Интертеле.ком" просили в удовлетворении требования заявленного ОАО "Волгателеком" отказать, полагая, что решение УФАС по Самарской области от 06.05.2008 по делу N 04-45170-8/5 вынесено в соответствии с законом.

Рассмотрев представленные материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив доводы заявления в совокупности с исследованными доказательствами по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что заявления ОАО "ВолгаТелеком" не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Обязательным условием для принятия решения об удовлетворении заявленных требований о признании ненормативных правовых актов недействительными является установление судом совокупности юридических фактов: несоответствия данных актов закону и нарушения ими законных прав и интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, в УФАС по Самарской области поступило представление прокуратуры города Самара (исх. N 1220ж07 от 06.11.2007), содержащее выводы о нарушениях Самарским филиалом ОАО "ВолгаТелеком" законодательства о защите конкуренции и ограничении монополистической деятельности на рынке услуг связи, а именно необоснованном отказе от заключения договора о присоединении на местном уровне с ООО "Интертеле.ком".

По результатам рассмотрения указанного представления и дополнительной информации руководителем УФАС по Самарской области в отношении ОАО "ВолгаТелеком" возбуждено дело по признакам нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В ходе рассмотрения дела, антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении ОАО "ВолгаТелеком" срока заключения договора о присоединении сети электросвязи, направив дополнительное соглашение N 1 к договору N ДП-87/4М от 01.07.2006 в адрес ООО "Интертеле.ком", с нарушением установленного срока в 90 дней. Данные действия носят характер уклонения от заключения договора о присоединении сети телефонной связи ООО "Интертеле.ком" к сети ОАО "ВолгаТелеком" в муниципальных районах Самарской области, что нарушает п.п. 5, 9 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Комиссия УФАС по Самарской области установив, что определением Арбитражного суда Самарской области от 19.03.2008 между ОАО "ВолгаТелеком" и ООО "Интертеле.ком" было утверждено мировое соглашение, которым урегулированы разногласия по вопросу присоединения зонового транзитного узла ООО "Интертеле.ком" к сети ОАО "ВолгаТелеком" в муниципальных районах Самарской области, приняла решение о прекращении рассмотрения дела N 04-4517-08/5 в отношении ОАО "ВолгаТелеком", в связи с добровольным устранением ОАО "ВолгаТелеком" нарушения антимонопольного законодательства в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 48 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Антимонопольный орган уполномочен возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства (пункт 1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Вместе с тем функции и полномочия антимонопольного органа осуществляются в рамках установленной Законом процедуры рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства (глава 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Рассмотрение возбужденного дела созданной антимонопольным органом комиссией подчинено правилам статей 45 - 50 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В частности, в статье 48 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" закреплены основания прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В силу пункта 1 части 1 статьи 48 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае добровольного устранения нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение.

Порядок взаимодействия операторов связи, их права и обязанности в связи с присоединением сетей электросвязи на договорной основе, требования к присоединению, его условиям, а равно контроль за их соблюдением регламентированы положениями статей 18 и 19 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи".

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 Закона Федерального закона от 07.07.2003 N 126 "О связи" операторы связи имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети связи общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи.

К договору о присоединении сетей электросвязи, определяющему условия оказания услуг присоединения, а также связанные с этим обязательства по взаимодействию сетей электросвязи и пропуску трафика, согласно пункту 1 статьи 19 Закона о связи применяются положения о публичном договоре в отношении операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.

В соответствии с пунктом 8 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.05.2005 N 161 (далее - Правила присоединения) присоединение осуществляются на основании заключенных операторами сетей связи договоров о присоединении сетей электросвязи и с соблюдением требований, установленных данными Правилами.

В соответствии с п. 4 ст. 19 Федерального закона от 07.07.2003 N 126 "О связи" оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, рассматривает обращения оператора связи о заключении договора о присоединении сетей электросвязи в срок, не превышающий тридцати дней со дня получения такого обращения. Договор о присоединении сетей электросвязи заключается в письменной форме путем составления в соответствии с гражданским законодательством одного документа, подписанного сторонами, в срок, не превышающий девяноста дней со дня получения обращения.

Согласно пункту 36 Правил присоединения оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, получивший оферту о заключении договора о присоединении, направляет в срок, не превышающий 30 дней с даты ее получения, оференту акцепт, содержащий проект договора о присоединении, или мотивированный отказ от заключения такого договора.

Из п. 2 ст. 19 Федерального закона от 07.07.2003 N 126 "О связи" следует, что отказ оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, от заключения договора о присоединении сетей электросвязи не допускается, за исключением случаев, если осуществление присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия противоречит условиям лицензий, выданных операторам связи, или нормативным правовым актам, определяющим построение и функционирование единой сети электросвязи Российской Федерации.

Идентичная норма содержится в пункте 37 Правил присоединения.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 названного закона).

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги общедоступной электросвязи относятся к естественной монополии.

ОАО "ВолгаТелеком" включено в реестр субъектов естественных монополий в области связи, в том числе и на территории Самарской области (приказ Федеральной службы по надзору в сфере связи от 24.10.2005 N 40), а также в федеральный раздел реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% с долей более 65% на рынках услуг внутризоновой и местной телефонной связи на территории ряда субъектов Российской Федерации, в том числе и на территории Самарской области (приказ ФАС от 09.03.2006 N 50).

Из материалов дела усматривается, что в мае 2006 года ООО "Интертеле.ком" обратилось к ОАО "ВолгаТелеком" с просьбой направить в адрес ООО "Интертеле.ком" проект договора о присоединении зонового транзитного узла (далее - ЗТУ) ООО "Интертеле.ком" к сети ОАО "ВолгаТелеком" в г. Самара и муниципальных районах Самарской области.

В ответ на обращение ОАО "ВолгаТелеком" 07.06.2006 направило в адрес ООО"Интертеле.ком" письмо, в котором указало, что направит проект договора о присоединении ЗТУ ООО "Интертеле.ком" к ЗТУ ОАО "ВолгаТелеком" в г. Самара и г. Тольятти, исключив из него присоединение в муниципальных районах Самарской области.

Учитывая, что предложенный ОАО "ВолгаТелеком" договор касался присоединения только на зонном уровне, ООО "Интертеле.ком", направило письмо исх. N 08-17/210 от 17.08.2006 в адрес ОАО "ВолгаТелеком" протокол разногласий, в котором в том числе предлагало в договор включить Приложение N 2.2 (Технические параметры точек присоединения на местном уровне).

ОАО "ВолгаТелеком" отказалось включать в договор о присоединении N ДП-87/4М от 01.07.2006 Приложение N 2.2, обосновав отказ тем, что законодательство не содержит требований по присоединению одной и той же сети местной телефонной связи к двум сетям Зоновой телефонной связи, а также тем, что не ясен механизм пропуска зонового трафика по сети ООО "Интертеле.ком".

ООО"Интертеле.ком" 06.09.2006 направило в адрес ОАО "ВолгаТелеком" очередной протокол согласования разногласий к договору от 01.07.2006 N ДП-87/4М, где ещё раз предложило включить в договор приложение N 2.2.

В ответ ОАО "ВолгаТелеком" направило письмо исх. N 30-21/87-4109Р от 07.09.2006, в котором указывает, что готово осуществить присоединение сети связи ООО "Интертеле.ком" к сети Самарского филиала на местном уровне в районных центрах и готовит в адрес ООО "Интертеле.ком" договор присоединения на местном уровне. Также указывалось, что договор будет немедленно представлен в адрес ООО "Интертеле.ком" после получения из генеральной дирекции ОАО "ВолгаТелеком" согласованных технических условий присоединения.

В письме исх. N 30-21/47-4442Р от 25.09.2009 ОАО "ВолгаТелеком" сообщило, что считает договор N ДП-87/4М от 01.07.2006 заключенным в отношении присоединения ЗТУ ООО "Интертеле.клм" к ЗТУ Самарского филиала ОАО "ВолгаТелеком", а в отношении присоединения ЗТУ ООО "Интертеле.ком" к сети ОАО "ВолгаТелеком" на местном уровне готовиться отдельный договор присоединения. В письме также указывается, что договор будет немедленно представлен в адрес ООО "Интертеле.ком" после получения из генеральной дирекции ОАО "ВолгаТелеком" согласованных технических условий присоединения.

ОАО "ВолгаТелеком" 09.11.2006 составило протокол согласования разногласий к протоколу согласования разногласий ООО "Интертеле.ком" от 06.09.2006 к договору N ДП-87/4М от 01.07.2006 подписанный обеими странами, где указано, что присоединение на местном уровне (приложение N2.2 в редакции ООО "Интертеле.ком" к протоколу разногласий от 15.08.2006) будет оговорено условиями отдельного договора.

01.07.2007 ООО "Интертеле.ком" направило в адрес ОАО "ВолгаТелеком" дополнительное соглашение N 1 к договору от 01.07.2006 N ДП-87/4М, в котором предлагало дополнить договор приложениями N2.2 (Технические параметры точек присоединения на местном уровне присоединения в муниципальных районах Самарской области), 2.3 (Технические параметры точек присоединения на местном уровне присоединения в г. Самара).

В ответ ОАО "ВолгаТелеком" сообщило исх. N 234-16/87-5699Ю от 16.07.2007, что в связи с наличием замечаний со стороны Самарского филиала ОАО "ВолгаТелеком к тексту дополнительного соглашения подготовлено дополнительное соглашение в новой редакции, которое будет предоставлено в ООО "Интертеле.ком" после получения ОАО "ВолгаТелеком" разъяснений из Федерального службы по надзору в сфере связи г. Москва по вопросу присоединения оператора фиксированной Зоновой связи.

Дополнительное соглашение N 1 к договору N ДП-87/4М от 01.07.2006 было предоставлено в ООО "Интертеле.ком" 09.11.2007, то есть более чем через год с момента первого обращения ООО "Интертеле.ком" с просьбой заключить договор присоединения (16.05.2006).

Таким образом, был нарушен срок рассмотрения обращения ООО "Интертеле.ком", предусмотренный пунктом 4 статьи 19 Федерального закона от 07.07.2003 N 126 "О связи", пунктом 36 Правил присоединения.

Факт нарушения ОАО "ВолгаТелеком" сроков заключения договора о присоединении сети телефонной связи ООО "Интертеле.ком" к сети ОАО "ВолгаТелеком" в муниципальных районах Самарской области подтверждается материалами проверки деятельности ОАО "ВолгаТелеком", проведенной Управлением Россвязьохранкультуры по Самарской области, по результатам которой ОАО "ВолгаТелеком" было выдано предписание N П-23245-63-06/0231 от 12.11.2007 об устранении выявленного нарушения, а также предоставлением Прокуратуры г. Самары об устранении нарушений законодательства о защите конкуренции и ограничении монополистической деятельности на рынке услуг связи от 06.11.2007.

Из решения антимонопольного органа от 06.05.2008 следует, что комиссия УФАС по Самарской области пришла к выводу о том, что указанные в письмах ОАО "ВолгаТелеком" в адрес ООО "Интертеле.ком" доводы не являются экономически или технологически обоснованными, прямо предусмотренными нормативными правовыми актами, следовательно действия ОАО "ВолгаТелеком" носят характер уклонения от заключения договора о присоединении сети телефонной связи ООО "Интертеле.ком" к сети ОАО "ВолгаТелеком" в муниципальных районах Самарской области.

Согласно ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (п. 5); создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (п. 9).

Таким образом, комиссия УФАС по Самарской области пришла к обоснованному выводу о том, что уклонение ОАО "ВолгаТелеком" от заключения договора о присоединении сети ООО "Интертеле.ком" к сети местной телефонной связи ОАО "ВолгаТелеком" муниципальных районах Самарской области являлось неправомерным и ущемляло интересы ООО "Интертеле.ком", что нарушает пункты 5, 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Поскольку дополнительное соглашение от 08.11.2007 N 1 к договору от 01.07.2006 N ДП-87/4М подписано, разногласия между ООО "Интертеле.ком" и ОАО "ВолгаТелеком" отсутствуют, УФАС по Самарской области обоснованно прекратило рассмотрения дела N04-4517-08/5 в отношении ОАО "ВолгаТелеком" в связи с добровольным устранением ОАО "ВолгаТелеком" нарушения антимонопольного законодательства в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 48 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции".

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что принимая оспариваемое решение, УФАС по Самарской области действовало в соответствии с требованиями действующего законодательства и в пределах полномочий, предоставленных Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

С учетом изложенного, доводы заявителя об отсутствии факта уклонения от заключения договора о присоединении со стороны ОАО "ВолгаТелеком" и отсутствии с его стороны каких-либо нарушений пунктов 5, 9 части 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" являются несостоятельными, поскольку противоречат материалам дела.

Ссылка ОАО "ВолгаТелеком" об отсутствии достижения между ООО "Интертеле.ком" и ОАО "ВолгаТелеком" соглашения по техническим условиям, которые относятся к существенным, при заключении дополнительного соглашения N 1 к договору от 01.07.2006 N ДП-87/4м, апелляционным судом не принимается, поскольку все существенные условия при соединения к сети электросвязи ОАО "ВолгаТелеком" определены в Условиях присоединения к сети ОАО ВолгаТелеком", утвержденных приказом ОАО ВолгаТелеком" от 31.03.2006 N 138 и опубликованы в средствах массовой информации. Данные Условия применяются при заключении договоров о присоединении к сети связи ОАО "ВолгаТелеком" с любым обратившимся к нему оператором связи и содержат. В том числе. Технические условия присоединения.

Довод ОАО "ВолгаТелеком о том, что Федеральный закон от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не подлежал применению к спорным правоотношениям, не может быть принят во внимание.

Из материалов дела усматривается, что с заявлением с просьбой заключить договор присоединения ООО "Интертеле.ком" обратилось 16.05.2006 года, то есть до вступления в силу Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", однако дополнительное соглашение N1 к договору NДП-87/4 от 01.07.2006 было направлении ОАО "ВолгаТелеком" 09.11.2007, оспариваемый нормативный правовой акт принят 06.05.2008, поэтому антимонопольный орган правомерно руководствовался положениями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Кроме того, Закон о защите конкуренции содержит положения, аналогичные нормам статьи 5 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

Подлежат отклонению доводы ОАО "ВолгаТелеком о рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства незаконным составом комиссии.

В судебном заседании представители УФАС по Самарской области пояснили, что указание во вводной части решения УФАС по Самарской области от 06.05.2008 в составе комиссии Дедиковой Н.А. является технической ошибкой, допущенной при изготовлении текста решения.

Как следует из протокола заседания комиссии УФАС по Самарской области от 06.05.2008, в рассмотрении материалов дела N 04-4517-08/5 принимали участие председатель комиссии Пак Л.Л. и члены комиссии Воложанинова Ю.В. и Рыбин А.В. Указанными членами комиссии подписано решение от 06.05.2008.

Следовательно, указание во вводной части решения УФАС по Самарской области от 06.05.2008 на то, что Дедикова Н.А. входила в состав комиссии является технической ошибкой (опечаткой), допущенной при изготовлении текста решения, которая не повлияла на принятия незаконного решения.

Учитывая изложенное, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения заявления ОАО "ВолгаТелеком" об отмене и признании незаконным решение УФАС по Самарской области от 06 мая 2008 года по делу N 04-4517-08/5.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по заявлению относятся на ОАО "ВолгаТелеком".

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Отказать открытому акционерному обществу "ВолгаТелеком" в удовлетворении заявления об отмене и признании незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 06 мая 2008 года по делу N 04-4517-08/5.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

А.А. Юдкин

Судьи

В.С. Семушкин В.Е. Кувшинов