Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2009 г. N 11АП-701/2009

26 марта 2009 г.

дело N А55-13999/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 марта 2009 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Е.И., судей Кувшинова В.Е., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Финогентовой А.С., с участием:

от заявителя - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от ответчика - представитель Корольчук С.А. по доверенности от 11.01.2009,

рассмотрев в открытом судебном заседании 23 марта 2009 года, в помещении суда, в зале N 2, апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по Октябрьскому району г. Самары

на решение Арбитражного суда Самарской области от 23 декабря 2008 года по делу А55-13999/2008 (судья Селиваткин В.П.) принятое по заявлению ООО "Дальстрой", г. Самара, к Инспекции ФНС России по Октябрьскому району г. Самары, г. Самара,

о признании недействительным решения от 18.07.2008 N 14-15/82,

УСТАНОВИЛ

ООО "Дальстрой" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением, с учётом уточнений, принятых судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительными ненормативных правовых актов, принятых Инспекцией ФНС России по Октябрьскому району г. Самары (далее - ответчик, налоговый орган), а именно:

- решения от 18.07.2008 N 14-15/82 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т.1, л.д. 15-35);

- требования N 1972 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 18.08.2008 (т.7, л.д. 58-60) ;

- решения N 24702 от 29.08.2008 о взыскании налогов сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках (т.8, л.д. 89);

- решения N 14226 от 29.08.2008 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика в банке (т.7, л.д. 97,98);

- решения N 14227 от 29.08.2008 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика в банке (т.7, л.д. 99,100);

- решения N 14228 от 29.08.2008 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика в банке (т.7, л.д. 101,102);

- решения N 2185 от 16.09.2008 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (т.7, л.д. 103);

- постановления N 2081 от 16.09.2008 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (т.7, л.д. 104);

- инкассовые поручения N 88095 от 29.08.2008, N 88096 от 29.08.2008, N 88098 от 29.08.2008, N 88099 от 29.08.2008, N 88092 от 29.08.2008, N 88093 от 29.08.2008, N 88094 от 29.08.2008, N 88097 от 29.08.2008, N 88091 от 29.08.2008, N 88104 от 29.08.2008, N 88103 от 29.08.2008, N 88102 от 29.08.2008, N 88101 от 29.08.2008, N 88100 от 29.08.2008, N 88088 от 29.08.2008, N 88087 от 29.08.2008, N 88086 от 29.08.2008, N 88085 от 29.08.2008, N 88084 от 29.08.2008, N 88083 от 29.08.2008, N 88082 от 29.08.2008, N 88090 от 29.08.2008, N 88089 от 29.08.2008 (т.7, л.д. 73-81, 83-96).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 23.12.2008 заявление удовлетворено частично.

Признано недействительным решение Инспекции ФНС России по Октябрьскому району г. Самары от 18.07.2008 N 14-15/82 в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2006 год в сумме 1 246 606 руб., взыскания штрафных санкций по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в размере 249 322руб., пени в сумме 203 269,34 руб., в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 2 762 050руб., взыскания штрафных санкций по п.1 ст.122 НК РФ в размере 552 410 руб., пени в сумме 287 558,12 руб.

Признаны недействительными в части взыскания налога на прибыль за 2006 г. в сумме 1246606 руб., взыскания штрафных санкций по п.1 ст.122 НК РФ размере 249322руб., пени в сумме 203 269,34 руб., в части взыскания налога на добавленную стоимость в размере 2 762 050руб., взыскания штрафных санкций по п.1 ст.122 НК РФ в размере 552 410 руб., пени в сумме 287 558,12руб., принятые на основании решения от 18.07.2008 N 14-15/82 следующие ненормативные правовые акты:

требование N 1972 от 18.08.2008, решение N 24702 от 29.08.2008, решение N 14226 от 29.08.2008, решение N 14227 от 29.08.2008, решение N 14228 от 29.08.2008, решение N 2185 от 16.09.2008, постановление N 2081 от 16.09.2008, инкассовые поручения N 88095 от 29.08.2008, N 88096 от 29.08.2008, N 88098 от 29.08.2008, N 88099 от 29.08.2008, N 88092 от 29.08.2008, N 88093 от 29.08.2008, N 88094 от 29.08.2008, N 88097 от 29.08.2008, N 88091 от 29.08.2008, N 88104 от 29.08.2008, N 88103 от 29.08.2008, N 88102 от 29.08.2008, N 88101 от 29.08.2008, N 88100 от 29.08.2008, N 88088 от 29.08.2008, N 88087 от 29.08.2008, N 88086 от 29.08.2008, N 88085 от 29.08.2008, N 88084 от 29.08.2008, N 88083 от 29.08.2008, N 88082 от 29.08.2008, N 88090 от 29.08.2008, N 88089 от 29.08.2008.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Инспекция ФНС России по Октябрьскому району г. Самары, не согласившись с решением суда от 23.12.2008, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения требований заявителя, принять по делу новый судебный акт об отказе полностью в удовлетворении заявленных требований

Представитель Инспекции ФНС России по Октябрьскому району г. Самары в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда от 23.12.2008 отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ООО "Дальстрой" в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства был надлежаще извещён, что подтверждается материалами дела и, в соответствии со ст. 156 АПК РФ, даёт суду право рассмотреть жалобу в его отсутствие.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с требованиями статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев апелляционную жалобу, оценив материалы дела, доводы представителя налогового органа, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что решение суда от 23.12.2008 года законно и обоснованно, в связи с чем, подлежит оставлению без изменения, при этом исходит из следующих обстоятельств.

Как усматривается из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО "Дальстрой" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на добавленную стоимость с 01.01.2006 по 30.09.2007, налога на прибыль, земельного налога, налога на имущество организаций, транспортного налога, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 1 января 2006 года по 31 декабря 2006 года.

Выводы проверяющих нашли отражение в акте выездной налоговой проверки N 3396 от 15 мая 2008 года (т.1, л.д. 55 -76) , на основании которого было вынесено решение N 14-15/82 от 18 июля 2008 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Оспариваемым решением ООО "Дальстрой" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.2 ст.120 НК РФ за грубое нарушение организацией правил учета доходов и расходов налогообложения, выразившееся в систематическом неправильном отражении на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций, имевшие место в течение более одного налогового периода в виде штрафа в размере 15000руб., по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС в размере 552410руб., за неуплату налога на прибыль в сумме 249322руб., за неуплату ЕСН в сумме 2445руб., по ст.123 НК РФ в размере 1545руб., по п.1 ст.126 НК РФ в сумме 12450руб.

В соответствии с оспариваемым решением налоговым органом предложено ООО "Дальстрой" уплатить недоимку в размере 4 027 456руб., в том числе:

- налог на прибыль за 2007 год в сумме 1 246 606руб.

- налог на добавленную стоимость за 2006-2007 г.г. в сумме 2 762 050 руб.

- единый социальный налог (ЕСН) в сумме 9400 руб., а также доначислены пени в размере 492828,95руб., в том числе:

- пени по налогу на прибыль - 203269,34 руб.,

- пени по налогу на добавленную стоимость - 287558,12 руб.,

- пени по ЕСН -1571,95руб.

Кроме того налогоплательщику предложено удержать с физических лиц и перечислить в бюджет сумму неправомерно удержанного и не перечисленного налога на доходы физических лиц в сумме 7722,00 руб.

В проверяемом периоде предприятие осуществляло следующие виды услуг и работ: подготовка площадки для строительства дома в к границах улиц Арцыбушевская, Рабочая, Буянова, Одесский переулок ( 86 квартал в Ленинском районе г. Самары) с привлечением других организаций, ремонт офисных помещений (выступало подрядчиком), осуществляло подготовку 34 квартала на территории Самарского района г. Самары. Основной объём затрат произведён по подготовке площадки в 86 квартале г. Самары.

Между ООО "Материк", далее переименованное в ООО "Дальстрой" и ООО "Сантехстрой" (ИНН6312028965) 12.05.2006 был заключён договор N 78-п о передаче части функции заказчика на строительство жилого комплекса со встроенными нежилыми помещениями и подземным паркингом в границах улиц Арцыбушевской, Рабочей, Буянова, Одесского переулка в Ленинском районе г. Самары (далее объект).

По договору от 12.05.2006 N 78-п часть функций заказчика была передана от ООО "Сантехстрой" обществу с ограниченной ответственностью "Материк". Согласно п.2.1. данного договора ООО "Материк" приняло на себя, в том числе, следующие функции: самостоятельно и с помощью субподрядных организаций выполнять проектирование и строительство жилого комплекса со встроенно-построенными нежилыми помещениями и подземным паркингом в границах улиц Арцыбушевская, Рабочая, Буянова, Одесский переулок в Ленинском районе г. Самары, заключать с третьими лицами, именуемыми в дальнейшем участниками долевого строительства, договора о долевом участии в строительстве Объекта в объёме 100% с предоставлением ООО "Сантехстрой" реестра заключённых договоров; получать оплату по заключённым договорам о долевом участии в строительстве; самостоятельно разработать и осуществить мероприятия по поиску потенциальных инвесторов для инвестирования строительства объекта, самостоятельно производить финансирование всех затрат, связанных с проектированием и строительством объекта из собственных средств и средств, полученных от инвесторов по договорам инвестирования, произвести компенсацию понесённых ООО "Сантехстрой" затрат.

ООО "Сантехстрой" принимало на себя ряд обязательств, в том числе: обеспечить ООО "Материк" документами, необходимыми для выполнения данного договора, а именно: оформить на себя отвод земельного участка под строительство, заключить договор аренды земельного участка и получить разрешение на строительство.

В обоснование принятого решения о привлечении ООО "Дальстрой" к ответственности налоговый орган указал, что заявитель, не располагая достаточными денежными ресурсами для начала строительного процесса, и не обеспечив выполнение требований закона N 214-ФЗ 30.12.04г., применил различные формы договоров в целях формального ухода от требований законодательства. Такие договоры не регулируются нормами Закона, что лишает граждан-дольщиков необходимых гарантий при инвестировании в строительство и в итоге не позволяет защитить в полном объёме их нарушенные права.

Данные договоры, (заключённые, как с физическими лицами, так и с ЖСК "Домострой"), как бы они не именовались - займа, предварительный договор, инвестирования, долевого строительства и тому подобное - по сути своей предполагают, что на одну сторону возлагалась обязанность по оплате фактической стоимости строительства помещения, а ООО "Дальстрой" (ООО "Материк") принимало на себя функции застройщика строительства с обязательной передачей в собственность обусловленное предварительным договором жилое помещение по окончании строительства и сдачи дома в эксплуатацию, а, следовательно, средства, получаемые от дольщиков не относятся к понятию "Целевое финансирование", являются авансовыми платежами и поэтому не могут к данным доходам применяться положения п.п.14 п.1 ст.251 НК РФ, учитываемыми при определении налоговой базы на прибыль, а также положения ст.39 Кодекса, определяющие порядок признания реализации товаров, работ или услуг, в том числе, передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер, в целях определения налоговой базы по НДС.

Данные выводы налогового органа не соответствуют материалам дела, противоречат Налоговому кодексу Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, обществом заключены с физическими, юридическими лицами договоры о долевом участии в строительстве, по условиям которых дольщики обязаны внести денежные средства в размере и сроках, установленных договором, а общество по окончании строительства и после ввода в эксплуатацию жилого дома передает этим гражданам определенные квартиры.

За 2006-2007 годы указанными лицами по заключенным договорам передано Обществу денежных средств на общую сумму 38 343 982 руб., в том числе от ЖСК "Домострой" - 18 872 000 руб. и 19 471 982 руб. от физических лиц.

При принятии данного решения налоговый орган сослался на следующие договоры займа и предварительные договоры, заключенные ООО "Материк" (ООО "Дальстрой") с физическими лицами: договоры с Лушновым В.М. N 77/86 от 27.04.2007 на сумму 750 000 руб. (т.2, л.д.24-31), с Забродиным А.А. N124/86 от 05.06.2007 на сумму 300 000 руб., с Щербининым Д.А. N208/86 от 19.04.2007 на сумму 543 400 руб. (т.9, л.д.55-62), с Арестовой В.Ю. N70/86 от 21.05.2007 на сумму 520 000 руб. (т.9, л.д.40-54), с Аржановым К.М. N54/86 от 16.05.2007 на сумму 1 154 560 руб. (т.9, л.д.26-37), с Обряшниковым А.В. N 122/86 от 13.04.2007 на сумму 1 447 600 руб. (т.9, л.д.16-21), с Власовой Е.А. N Юд/5-МК от 30.10.2007 (т.9, л.д.4-14), с Собко И.А. N1-12д/5-МК 26.10.2006 на сумму 1 186 801 руб. (т.2, л.д.17-23), Богдановым Д.Н. N99/86 от 01.12.2006 на сумму 666 200 руб. (т.9, л.д.103-108), с Москаленко Л.А. N11е/86 от 21.03.2007 на сумму 30 000 руб. (т.9, л.д.109-114), с Малининой О.В. N155/86 от 11.04.2007 на сумму 1 177 000 руб. (т.9, л.д.115-120), Кормовым Е.Г. N130/86 от 18.12.2006 на сумму 29 109 руб. (т.1, л.д.126-133), с Багаевым В.А. N15-15ж/7-МК от 24.11.2006 на сумму 1 893 537 руб.(т.1, л.д.134-144), Узенгер А.Ф. N 8д-МК, от 24.11.2006 на сумму 678 385 руб., 2 000 000 руб. -13.07.2007, N227/5-МК от 24.11.2006 -3436807руб. - 14.08.2007 (т.2 л.д.1-14), по которым был доначислен налог на добавленную стоимость в размере 2 762 050 руб., в том числе за 2006 год в сумме 792 342 руб., за 2007 год в размере 1 969 708 руб.

Как видно из материалов дела, указанные физические лица в ходе проведения выездной налоговой проверки были допрошены в качестве свидетелей, на основании показаний которых налоговый орган сделал вывод, что денежные средства, поступившие от дольщиков являются авансовыми платежами, полученными обществом в счет предстоящего выполнения строительных работ, а поэтому налоговая инспекция полагает, что общество в нарушение пункта 1 статьи 162 Налогового кодекса Российской Федерации не включило в налогооблагаемую базу по налогу на добавленную стоимость указанные денежные средства.

Данный вывод не соответствует положениям Налогового кодекса РФ, гражданскому законодательству.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в целях настоящей главы не признаются объектом налогообложения в том числе операции, указанные в пункте 3 статьи 39 настоящего Кодекса.

Согласно статье 39 Налогового кодекса Российской Федерации не признается реализацией товаров, работ или услуг, в том числе, передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

Статьей 1 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" установлено, что под инвестиционной деятельностью понимается вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

В соответствии со статьей 4 названного Закона субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица.

Инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации. Инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица, объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности (далее - иностранные инвесторы).

Заказчики - уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. При этом они не вмешиваются в предпринимательскую и (или) иную деятельность других субъектов инвестиционной деятельности, если иное не предусмотрено договором между ними. Заказчиками могут быть инвесторы.

Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Подрядчики - физические и юридические лица, которые выполняют работы по договору подряда и (или) государственному или муниципальному контракту, заключаемым с заказчиками в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Подрядчики обязаны иметь лицензию на осуществление ими тех видов деятельности, которые подлежат лицензированию в соответствии с федеральным законом.

Пользователи объектов капитальных вложений - физические и юридические лица, в том числе иностранные, а также государственные органы, органы местного самоуправления, иностранные государства, международные объединения и организации, для которых создаются указанные объекты. Пользователями объектов капитальных вложений могут быть инвесторы.

Субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемыми между ними.

Согласно статье 8 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Таким образом, апелляционный суд считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что денежные средства, перечисленные физическими лицами обществу по договорам о долевом участии в строительстве, направленные на финансирование строительства жилого дома, являются инвестиционными, поэтому не подлежат включению в налогооблагаемую базу по налогу на добавленную стоимость, исходя из вышеприведенных правовых норм.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы инспекции, которая ссылалась на Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", поскольку разрешение на строительство жилого дома обществом на момент вынесения решения по выездной налоговой проверке ООО "Дальстрой" не получено, при этом суд руководствовался ст.27 вышеназванного Закона.

Также суд первой инстанции правомерно признал недействительным решение N 14-15/82 от 18 июля 2008 года налогового органа в части доначисления налога на прибыль за 2006 год в размере 1 246 606 руб., применения штрафных санкций по п.1 ст.122 НК РФ размере 249 322руб. и пени в сумме 203 269,34 руб.

Согласно пункту 9 Учетной политики ООО "Материк", утвержденной приказами руководителя Общества от 30.12.2005, 30.12.2006 на 2006-2007гг., расчет налоговой базы прибыли ведется в порядке статьи 315 Главы 25 НК РФ, в соответствии с которой доходы и расходы формируются кассовым методом при подрядной деятельности.

В период подготовки строительной площадки к строительству все расходы на подготовку осуществляются за счет заемных средств от физических лиц по предварительному договору.

После получения разрешения на строительство заключаются договоры по долевому строительству с физическими и юридическими лицами. Долевое строительство осуществляется по схеме: инвестор (физические и юридические лица) - ООО "Материк".

Поступающие денежные средства от физических и юридических лиц являются инвестициями и НДС не облагаются, инвестиции являются средствами целевого финансирования.

На основании п.1 ст. 248 НК РФ "Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиками доходы. В целях настоящей главы суммы, отраженные в составе доходов налогоплательщика, не подлежат повторному включению в состав его доходов".

ООО "Дальстрой" вело раздельный учет доходов (расходов), это подтверждается и определяется учетной политикой организации.

В соответствии с п. 1 ст. 39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных данным Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Статьей 1 Федерального закона от 25.02.99 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" определено, что инвестиции - это денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта, а капитальные вложения - это инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство.

В соответствии с подпунктами 10, 14 п.1 статьи 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются следующие доходы:

в виде средств или иного имущества, которые получены по договорам кредита или займа (иных аналогичных средств или иного имущества независимо от формы оформления заимствований, включая ценные бумаги по долговым обязательствам), а также средств или иного имущества, которые получены в счет погашения таких заимствований;

в виде имущества, полученного налогоплательщиком в рамках целевого финансирования. При этом налогоплательщики, получившие средства целевого финансирования, обязаны вести раздельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевого финансирования. При отсутствии такого учета у налогоплательщика, получившего средства целевого финансирования, указанные средства рассматриваются как подлежащие налогообложению с даты их получения.

(в ред. Федерального закона от 29.11.2007 N 284-ФЗ)

К средствам целевого финансирования относится имущество, полученное налогоплательщиком и использованное им по назначению, определенному организацией (физическим лицом) - источником целевого финансирования или федеральными законами:

в виде аккумулированных на счетах организации-застройщика средств дольщиков и (или) инвесторов.

В рамках оспариваемых вышеуказанных договоров о долевом участии в строительстве жилья Общество получило от вышеуказанных физических лиц денежные средства в виде займа, направленные на целевое финансирование строительства жилья в 2006 году, в сумме 5 194 191руб.

Указанные средства в силу пп.10,14 п. 1 ст. 251 НК РФ являются заемными, инвестиционными и не образуют объекта обложения по налогу на прибыль.

В договорах на долевое участие в строительстве жилья не определена конкретная сумма расходов по содержанию застройщика, при этом учтены Положение по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций от 30.12.93 N 160 и методика определения стоимости строительной продукции на территории РФ, утвержденная Постановлением Госстроя России от 05.03.2005 N 15/1.

Учитывая изложенное, объект налогообложения в сумме фактического превышения оплаты произведенной дольщиком над затратами по подведению объекта недвижимости возникает у заказчика после сдачи дольщику (инвестору) квартиры, поскольку в этот момент у заказчика сформирована инвентарная стоимость объекта с учетом фактических затрат по строительству.

По мнению налогового органа, выполнение услуг по организации строительства являются доходом от обычного вида деятельности, однако вывод проверяющих противоречит ст. 271 НК РФ, согласно которой, доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления). По доходам, относящимся к нескольким отчетным (налоговым) периодам, и в случае, если связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, доходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно, с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов. По производствам с длительным (более одного налогового периода) технологическим циклом в случае, если условиями заключенных договоров не предусмотрена поэтапная сдача работ (услуг), доход от реализации указанных работ (услуг) распределяется налогоплательщиком самостоятельно в соответствии с принципом формирования расходов по указанным работам (услугам).

Данное обстоятельство подтверждается показателями бухгалтерского и налогового учета.

Выводы суда соответствуют позиции Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 07.04.2008г. N 3996/08, от 27.03.2008г. N 3691/08, а также в Постановлениях ФАС Поволжского округа от 24 октября 2006 года по делу N А55-5504/2005-10, NА55-2338/2008 от 30сентября -02октября 2008 года, NА06-5416/2006 от 13 мая 2008 года.

Не подлежат удовлетворению требования заявителя в признании недействительным решения в части привлечения к ответственности заявителя по п.2 ст.120 НК РФ за грубое нарушение организацией правил учета доходов и расходов налогообложения, выразившееся в систематическом неправильном отражении на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций, имевшие место в течение более одного налогового периода в виде штрафа в размере 15000руб., по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату ЕСН в сумме 2445руб., по ст.123 НК РФ в размере 1545руб., по п.1 ст.126 НК РФ в сумме 12450руб., а также в предложении уплатить недоимку по единому социальному налогу (ЕСН) в сумме 9400 руб. и пени в сумме 1571,95руб., в связи с признанием заявителем его обоснованным в этой части (т.12, л.д.54).

В силу статьи 70 АПК РФ арбитражные суды первой и апелляционной инстанций на всех стадиях арбитражного процесса должны содействовать достижению сторонами соглашения в оценке обстоятельств в целом или в их отдельных частях, проявлять в этих целях необходимую инициативу, использовать свои процессуальные полномочия и авторитет органа судебной власти.

Признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Как усматривается из материалов дела, относительно неправомерности возложения обязанности на налогоплательщика по удержанию с физических лиц и перечислению в бюджет налога на доходы физических лиц в сумме 7722,00 руб. каких-либо доводов заявителем не приведено.

На основании и во исполнение Решения N 14-15/82 от 18 июля 2008 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налоговым органом были приняты следующие акты:

Требование N 1972 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 18.08.2008г., Решение N 24702 от 29.08.2008г. о взыскании налогов сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках, Решение N 14226 от 29.08.2008г. о приостановлении операций по счетам налогоплательщика в банке, Решения N 14227 от 29.08.2008г. о приостановлении операций по счетам налогоплательщика в банке, Решение N 14228 от 29.08.2008г. о приостановлении операций по счетам налогоплательщика в банке, Решение N 2185 от 16.09.2008г. о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика, Постановление N 2081 от 16.09.2008г. о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика, инкассовые поручения N 88095 от 29.08.2008г., N 88096 от 29.08.2008г., N 88098 от 29.08.2008г., N 88099 от 29.08.2008г., N 88092 от 29.08.2008г., N 88093 от 29.08.2008г., N 88094 от 29.08.2008г., N 88097 от 29.08.2008г., N 88091 от 29.08.2008г., N 88104 от 29.08.2008г., N 88103 от 29.08.2008г., N 88102 от 29.08.2008г., N 88101 от 29.08.2008г., N 88100 от 29.08.2008г., N 88088 от 29.08.2008г., N 88087 от 29.08.2008г., N 88086 от 29.08.2008г., N 88085 от 29.08.2008г., N 88084 от 29.08.2008г., N 88083 от 29.08.2008г., N 88082 от 29.08.2008г., N 88090 от 29.08.2008г., N 88089 от 29.08.2008г.

Указанные акты подлежат признанию недействительными в части взыскания налога на прибыль за 2006 г. в сумме 1246606 руб., взыскания штрафных санкций по п.1 ст.122 НК РФ размере 249322руб., пени в сумме 203269,34 руб., в части взыскания налога на добавленную стоимость в размере 2 762 050руб., взыскания штрафных санкций по п.1 ст.122 НК РФ в размере 552410 руб., пени в сумме 287558,12 руб.

Согласно требованиям п.6 ст.108 НК РФ, п.1 ст.65 и п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения возлагается на орган, который принял этот акт.

Материалы дела свидетельствуют, что налоговый орган не доказал соответствие оспариваемого решения в части Налоговому кодексу Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции в том, что при данных обстоятельствах заявленные ООО "Дальстрой" требования правомерно удовлетворены частично.

Доводы, приведенные Инспекцией ФНС России по Октябрьскому району г. Самары в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, им дана правильная оценка судом первой инстанции, указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела, и не могут поставить под сомнение правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Иных доводов, являющихся основанием в соответствии со ст. 270 АПК РФ для отмены либо изменения решения суда первой инстанции, в апелляционной жалобе не приведено.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда от 23.12.2008 принято с соблюдением норм процессуального и материального права, является обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы согласно ст. 110 АПК РФ относятся на Инспекцию ФНС России по Октябрьскому району г. Самары, однако взысканию не подлежат в связи с освобождением налоговых органов от её уплаты на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (введен Федеральным законом от 25 декабря 2008 года N 281-ФЗ).

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 23 декабря 2008 года по делу N А55-13999/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по Октябрьскому району г. Самары - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.И. Захарова

Судьи

В.Е. Кувшинов Е.Г. Филиппова