Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2009 г. N 11АП-4895/2007

27 марта 2009 г.

Дело N А72-1416/2007

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2009 года.

В полном объеме постановление изготовлено 27 марта 2009 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Серовой Е.А.,

судей Каплина С.Ю., Лукьяновой Т.А.

при ведении протокола судебного заседания Аникиной Е.Н.,

от истца - Копылова Е.Г., доверенность N 089 от 20.05.2008 г.,

от ответчика - Нестеров А.В., доверенность от 01.12.2008 г.,

Ломакин О.В., доверенность от 01.12.2008 г.,

от третьих лиц:

общества с ограниченной ответственностью "ЕвропейджТелеком", г. Ульяновск - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

Управления Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Ульяновской области, г. Ульяновск - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 6, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "ВолгаТелеком", г. Ульяновск,

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 31 декабря 2008 года по делу

N А72-1416/2007 (судья Хохлова З.П.)

по иску открытого акционерного общества "ВолгаТелеком", г. Ульяновск,

к обществу с ограниченной ответственностью "ТелекомСервис", г. Ульяновск,

с участием третьих лиц:

общества с ограниченной ответственностью "ЕвропейджТелеком", г. Ульяновск,

Управления Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Ульяновской области, г. Ульяновск,

о взыскании задолженности,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "ТелекомСервис", г. Ульяновск,

к открытому акционерному обществу "ВолгаТелеком", г. Ульяновск,

о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

С учетом уточненных исковых требований, принятых судом первой инстанции, открытое акционерное общество "ВолгаТелеком", г. Ульяновск обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ТелекомСервис", г. Ульяновск о взыскании 146 673 руб. 87 коп. - задолженность за услуги местного инициирования вызова, оказанные в октябре 2006 г. по договору N 12228 от 19.05.2006 г., ссылаясь на ст.ст. 309, 310 ГК РФ., а также 130.000 руб. расходы по судебной экспертизе.

Определением от 12.04.2007 г. суд принял к производству встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "ТелекомСервис", г. Ульяновск к открытому акционерному обществу "ВолгаТелеком", г. Ульяновск о взыскании 93.162 руб. 89 коп. - задолженность за август 2006 г. по договору от 19.05.2006 г.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 09.06.2007г. исковые требования оставлены без удовлетворения; встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "ТелекомСервис" удовлетворены.

Постановлением Одиннадцатого апелляционного суда от 08.08.2007г. решение суда первой инстанции от 09.06.2007г. оставлено без изменения.

Постановлением кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 14.11.2007г. решение суда первой инстанции от 09.06.2007г. и постановление апелляционной инстанции от 08.08.2007г. отменены.

Определением суда от 15.02.2008г. произведена замена третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Управления Россвязьнадзора по Ульяновской области на Управление Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Ульяновской области.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 31.12.2008 года в иске ОАО "ВолгаТелеком", г. Ульяновск, отказано.

Встречный иск общества с ограниченной ответственностью "ТелекомСервис", г. Ульяновск, удовлетворен.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением суда, ОАО "ВолгаТелеком", г. Ульяновск, обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение норм материального права, просит отменить решение суда первой инстанции от 31.12.2008 года, принять новый судебный акт об удовлетворении требований первоначального иска и об отказе в удовлетворении встречного иска.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца доводы жалобы поддержала по основаниям, изложенным в ней.

Представитель ответчика не согласился с доводами апелляционной жалобы и указал, что решение суда первой инстанции принято в соответствии с нормами материального и процессуального права, просил оставить решение суда от 31.12.2008 года без изменения, жалобу без удовлетворения.

ООО "ЕвропейджТелеком", г. Ульяновск, Управление Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Ульяновской области надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя не обеспечили. Управлением Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Ульяновской области представлен письменный отзыв и ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает возможным рассмотрение апелляционной жалобы в отсутствие не явившихся участников процесса.

Рассмотрев представленные материалы и оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами по делу, арбитражный апелляционный суд считает решение Арбитражного суда Ульяновской области от 31.12.2008 года принято судом первой инстанции с нарушением п.1 и п.4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Подлежит отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, 19.05.2006г. между ОАО "ВолгаТелеком" и ООО "ТелекомСервис" (Оператор) заключен договор N 12228 о присоединении сетей электросвязи, в соответствии с которыми ОАО "ВолгаТелеком" обязуется в соответствии с условиями присоединения, изложенными в настоящем договоре, оказывать Оператору услугу присоединения и услугу по пропуску трафика, а Оператор обязуется их оплачивать. Оператор обязуется оказывать ОАО "ВолгаТелеком" услуги по пропуску трафика, а ОАО "ВолгаТелеком" обязуется их оплачивать. Перечень и стоимость оказываемых по настоящему договору услуг присоединения и услуг по пропуску трафика определены в Приложении N 1, являющемся неотъемлемой частью настоящего договора.

Пунктами 1.2. и 1.3. договора сторонами определены термины, используемые в договоре:

Услуга по пропуску трафика - деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями.

Услуга присоединения - деятельность ОАО "ВолгаТелеком", направленная на удовлетворение потребности Оператора в организации взаимодействия сетей электросвязи сторон, при которой становятся возможными установление соединения и передача информации между пользователями взаимодействующих сетей электросвязи.

Дополнительным соглашением от 24.07.2006г. к договору от 19.05.2006г. стороны конкретизировали перечень услуг, оказываемых истцом и ответчиком.

ОАО "ВолгаТелеком" оказывает Оператору следующие услуги:

услуги присоединения к телефонной сети связи общего пользования,

услуги по пропуску трафика в телефонной сети связи общего пользования: завершение вызова на сеть ОАО "ВолгаТелеком", завершение вызова на сеть другого оператора, услуги инициирования вызова.

ООО "ТелекомСервис" оказывает ОАО "ВолгаТелеком" услуги по пропуску трафика: услуги завершения вызова на сеть Оператора и услуги инициирования вызова от сети оператора.

Письмом от 17.08.2006г. N 31-05/167 стороны изменили номер договора от 19.05.2006г. 12228 на N 13228 (л.д. 34 т. 1).

Приложением N 2 к договору от 19.05.2006г. ответчику выделен ресурс нумерации: 8422791000-8422791499.

По мнению истца, ответчику в октябре 2006 г. оказана услуга местного инициирования вызова на узле связи сети ОАО "ВолгаТелеком": пропустило направленный на N 79-11-11 трафик от пользовательского оборудования абонентов ОАО "ВолгаТелеком" до точки присоединения сети ответчика к сети ОАО "ВолгаТелеком" в количестве 578 494 минут сумму 129 698,35 руб.

За 578 494 минут истцом ответчику на сумму 129 698,35 руб. был выставлен счет 13228/1 от 31.10.2006г. (л.д. 36 т. 1).

Оставшаяся сумма в размере 16 975 руб. 52 коп. заявлена на основании заключения ФГУП ЦНИИС от 19.06.2008г.

Протоколом от 01.12.2006г. стороны сверили отчетные данные по трафику, которые за октябрь 2006 г., в том числе на номер 791111, составляют 651 899 мин. (л.д. 35 т. 1).

Ответчик заявил встречный иск за услугу по завершению вызова на его сеть за август 2006 г. на сумму 93.162 руб. 89 коп. (стоимость вызова 0,19 руб. за 60 сек.), поскольку считает, что была оказана именно эта услуга.

В обоснование требований по встречному иску ответчик представил в материалы дел двусторонний протокол сверки отчетных данных за август 2006 г. (л. д 122 т. 1).

Ответчиком как оператором связи был заключен договор об оказании услуг телефонной связи с ООО "ЕвропейджТелеком" от 15.10.2005г. N 20/03 (л.д. 64 т. 1)

ООО "ЕвропейджТелеком" оказывало услуги передачи данных и телематические услуги связи согласно лицензиям Министерства РФ по связи и информатизации N 22593 от 26.06.2002г. и N 22594 от 26.06.2002г. (л.д. 5, 6 т. 2).

ООО "ЕвропейджТелеком" обеспечивался доступ лиц к сети Интернет. Соединение с модемным пулом было по телефону N 79-11-11. Указанный номер выделен ему ответчиком.

В материалы дела представлены распечатки оборудования связи по указанному номеру (л.д. 10-70 т. 2).

Дав анализ представленным документам, а также заключениям экспертов, суд первой инстанции сделал вывод о том, что между ответчиком и третьими лицами договоры о присоединении не были заключены. В данном случае услуга третьими лицами оказывалась через модемный пул.

Лицензия ООО "ЕвропейджТелеком" были выданы на предоставление услуг передачи данных и на предоставление услуг телематических служб, из содержания которых следует, что лицензиат не является оператором универсального обслуживания (л.д. 138-142 т. 1).

В договоре, заключенном ответчиком с третьим лицом (ООО "ЕвропейджТелеком") также не содержатся сведения о присоединении сетей, напротив указано, что третье лицо является абонентом (пользователем), а не оператором.

Судом первой инстанции, сделан вывод, об отсутствии оснований определять отношения ответчика с третьим лицом - ООО "ЕвропейджТелеком", как отношения двух операторов. Соответственно, истцом не может быть оказана услуга инициирования вызова на узле связи ОАО "ВолгаТелеком". В свою очередь ответчик оказывал услугу завершения вызова, в связи, с чем встречные исковые требования удовлетворены, а иск ОАО "ВолгаТелеком" оставлен без удовлетворения.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что судом не учтено следующее.

В соответствии с Правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации.28.03.2005 N 161 и вступившими в силу с 01.01.2006, услуга инициирования вызова - деятельность оператора связи, направленная на обеспечение пропуска трафика от пользовательского (оконечного) оборудования, подключенного к сети данного или другого оператора связи, до точки присоединения к сети данного оператора связи при предоставлении доступа к услугам связи, оказываемым другими операторами сетей фиксированной телефонной связи или операторами сетей передачи данных.

Оператор связи, оказывающий телематические услуги связи, является оператором сети передачи данных.

Одним из лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи является соблюдение Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Правительством Российской Федерации, при присоединении сети передачи данных лицензиата к сети связи общего пользования, осуществлении пропуска и учета трафика в сети передачи данных лицензиата, пропуска и учета трафика от (на) сетей связи других операторов.

В соответствии с пунктом 2 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 N 310, местное телефонное соединение - телефонное соединение между Пользовательским (оконечным) оборудованием, подключенным к сети местной телефонной связи и размещенным в пределах территории одного и того же муниципального района, городского поселения, сельского поселения, города федерального значения.

В соответствии с п.2 приложения N 2 к Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 N 161 (далее по тексту - Правила присоединения), при оказании услуги завершении вызова на сеть оператора связи, не может обеспечиваться возможность пропуска трафика за пределы сети того же оператора.

Таким образом, соединение между пользовательским оборудованием и телематическим узлом связи не может быть определено как местное телефонное соединение, поскольку данный узел является элементом сети передачи данных, а не пользовательским оборудованием.

Факт пропуска трафика за пределы сети местной телефонной связи ООО "ТелекомСервис" при осуществлении коммутируемого доступа с использованием номера 791111 был подтвержден в рамках судебного разбирательства. Техническое предназначение модемного пула ООО "ЕвропейджТелеком" именно и состоит в осуществлении возможности коммутируемого доступа от оконечного пользовательского оборудования сети местной телефонной связи к сети передачи данных.

На основании п.7 Правил присоединения, именно технико-технологическое взаимодействие средств связи двух сетей и возможность пропуска трафика между ними, являются достаточными для классификации присоединения сетей электросвязи.

Отсутствие договора о присоединении сетей электросвязи между ООО "ТелекомСервис" и ООО "ЕвропейджТелеком" не изменяет принципов технико-технологической реализации фактического пропуска трафика между этими сетями. На основании определения, изложенного в п.4 Приложения N 2 к Правилам присоединения, определяющим признаком классификации услуги инициирования вызова является пропуск трафика при предоставлении доступа к услугам связи, оказываемым другими операторами связи.

Исходя из изложенного следует, что оператор связи ОАО "ВолгаТелеком" в целях доступа пользователей к сети передачи данных оператора ООО "ЕвропейджТелеком", обеспечивал пропуск трафика путем установления местных телефонных соединений от оконечного пользовательского оборудования абонента ОАО "ВолгаТелеком" до точки присоединения ответчика ООО "ТелекомСервис" вследствие чего, реализация оператором связи ООО "ЕвропейджТелеком" телематических услуг связи в спорный период стала возможной.

Данные выводы соответствуют разъяснениям, предоставленным суду Федеральным агентством связи Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации, а также разъяснениям Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Ульяновской области. (л.д. 1 т.5)

В рамках данного дела судом первой инстанции назначалась экспертиза, проведение которой поручалось ФГУП ЦНИИС.

Заключение экспертизы ФГУП ЦНИИС не принято судом первой инстанции как надлежащее доказательство по делу, поскольку получено с нарушением требований ст.86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, суд может оценивать данное заключение в качестве письменного доказательства наряду с другими доказательствами, а не как заключение эксперта, в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из текста данного заключения следует, что услуга, оказываемая ОАО "ВолгаТелеком" является услугой инициирования вызова.

При этом данные выводы основаны на нормах Федерального закона Российской Федерации от 07.07.2003 года "О связи", положениях Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации.28.03.2005 N 161 и Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 года N87.

В связи с чем, данное заключение не принято в качестве письменного доказательства, суд первой инстанции не обосновал.

19.12.2008 года истец обращался к суду с ходатайством о вызове экспертов, в порядке статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, участвовавших в проведении экспертизы ФГУП ЦНИИС. Однако указанное ходатайство оставлено судом без рассмотрения.

Заслушанные в судебном заседании по однотипному делу N А72-1415/07-18/46 эксперты - Наварнова О.П. и Иванов А.А. подтвердили заключение экспертизы по аналогичной ситуации о том, что истец оказал услугу местного инициирования вызова.

При этом судом по ходатайству ответчика назначена повторная экспертиза с постановкой тех же вопросов. Проведение экспертизы было поручено ООО "ИК "Некстер".

На поставленные в определении суда вопросы экспертом ООО "ИК "Некстер" сделан вывод о том, что ООО "ТелекомСервис" оказаны для ОАО "ВолгаТелеком" услуги завершения вызова.

Сославшись на данное заключение, суд первой инстанции, посчитал доводы изложенные ответчиком доказанными и удовлетворил встречный иск.

Вместе с тем, в силу ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Принимая в качестве доказательства заключение эксперта ООО "ИК "Некстер" судом первой инстанции не учтено следующее.

Данное заключение содержит существенные противоречия нормативным правовым актам Российской Федерации в области связи, а именно:

в пункте 4.1.1. заключения, не учитывая обязательное требование п.8 Правил присоединения, принятых именно в силу реализации ст. 18 Федерального закона N 126 -ФЗ "О связи" и определяющее не право, а обязанность заключения договора о присоединении сетей электросвязи при фактическом их взаимодействии, делается вывод о том, что если нет договора, значит, любой пропущенный трафик является с целью завершения вызова на сеть местной телефонной связи.

в п.п.1 и 2 пункта 4.1.3. заключения, в абсолютное противоречие определению услуг по пропуску трафика, установленного Правилами присоединения, при подтверждении цели соединения на номер 791111 как оказание (что равноценно - доступу) к телематическим услугам связи, оказываемым третьим оператором связи, делается вывод о классификации услуги как завершение вызова на сети местной телефонной связи.

Кроме того, назначая повторную экспертизу, суд не проверил полномочия лица, которому поручает производство экспертизы. В заключении судебно-технической экспертизы ООО "ИК "Некстер" имеется ссылка на лицензию серия Д 883662, регистрационный номер Гс-1-99-02-26-0-7702229789-054222-2 от 29.06.2007 года на проектирование зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом. Данная лицензия выдана Государственным комитетом Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству, следовательно, лицензия не подтверждает осуществление ООО "ИК"Некстер" профессиональной деятельности в области услуг связи. Эксперт Лепахин В.И., который единолично участвовал в проведении экспертизы, имеет высшее профессиональное образование по специальности "математика", доказательств наличия специальных познаний в области услуг связи, необходимых для дачи полного и объективного заключения, не представлено.

С учетом положений статей 64 и 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебная коллегия приходит к выводу, что экспертное заключение ООО "ИК "Некстер" не может быть принято в качестве достоверного доказательства по данному делу.

Таким образом, оценивая представленные доказательства, судебная коллегия считает, что требования ОАО "ВолгаТелеком" о взыскании 146 673 руб. 87 коп. - задолженности за услуги местного инициирования вызова, оказанные в октябре 2006 г. по договору N 12228 от 19.05.2006 г являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

При определении объема услуг и размера задолженности, судебная коллегия полагает, что повременный учет по пропуску трафика со стороны ОАО "ВолгаТелеком" является правомерным.

Согласно п. 22 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации N 161 от 28.03.2005 года) "Оператор сети местной телефонной связи при оказании услуг присоединения обязан обеспечить возможность пропуска трафика, (в ред. Постановления Правительства РФ от 29.12.2005 N 828) в том числе и между сетями передачи данных и сетями местной телефонной связи, функционирующими в пределах территории муниципального образования или города федерального значения и т.д.

Пунктом 25 данных Правил предусмотрено, что "Оператор сети телефонной связи обязан вести учет услуг по пропуску трафика повременно. Продолжительность каждого соединения учитывается с первой секунды его установления".

Следовательно, по общему правилу, оператор сети телефонной связи обязан вести учет услуг по пропуску трафика внутри своей сети повременно (п. 25 Правил), а операторы сетей передачи данных ведут учет услуг по пропуску трафика, исходя из объема переданной информации или величины полосы пропускания линии связи, соединяющей взаимодействующие сети связи (п. 26 Правил). Указанная правовая норма устанавливает, что пришедшая в сеть телефонной связи информация из сети передачи данных должна учитываться повременно, несмотря на то, что она имеет определенный объем. Данный вывод подтверждается п. 16 Правил государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования (утв. Постановлением Правительства РФ от 19 октября 2005 г. N 627)

С учетом указанных положений судом принимается расчет истца как достоверный.

Разрешая вопрос об удовлетворении встречного требования, суд приходит к выводу, о том, что ООО "ТелекомСервис" не представлено доказательств об оказании услуг местного завершения вызова.

Более того, в силу п.5.9 Договора оплата услуг по пропуску трафика производится ежемесячно на основании подписанного с обеих сторон акта оказанных услуг по пропуску трафика. За август 2006 года акт об оказанных услугах, подписанный сторонами, ООО "ТелекомСервис" не представлен.

Ссылка ответчика на двусторонний протокол сверки отчетных данных за август 2006 г. в данном случае признается судебной коллегией не состоятельной.

С учетом требований статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный апелляционный суд отменяет решение полностью и принимает по делу новый судебный акт.

В соответствии со статьями 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы, связанные с проведением экспертизы, расходы по уплате государственной пошлины по иску и при подаче апелляционной жалобы подлежат возмещению с ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 31 декабря 2008 года по делу N А72-1416/2007 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ТелекомСервис", г. Ульяновск, сумму долга за услуги местного инициирования вызова, оказанные в октябре 2006 г. по договору N 12228 от 19.05.2006 г. в пользу открытого акционерного общества "ВолгаТелеком", г. Ульяновск, в размере 146 673 руб. 87 коп.

В удовлетворении встречного искового заявления общества с ограниченной ответственностью "ТелекомСервис", г. Ульяновск, отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ТелекомСервис", г. Ульяновск, в пользу открытого акционерного общества "ВолгаТелеком", г. Ульяновск, расходы по оплате экспертизы в размере 130 000 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ТелекомСервис", г. Ульяновск, в пользу открытого акционерного общества "ВолгаТелеком", г. Ульяновск, расходы по государственной пошлине по иску в размере 4 433 руб. 48 коп., по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб.

Исполнительные листы выдать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.А. Серова

Судьи

С.Ю. Каплин Т.А. Лукьянова