Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2009 г. N 11АП-1014/2009

06 апреля 2009 г.

Дело N А55-19452/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 апреля 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Кузнецова В.В., Холодной С.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яновой И.С.,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Адриатика" - не явился, извещен,

от Инспекции ФНС России по Промышленному району г. Самары - Шелепов В.И., доверенность от 31 декабря 2008 года N 05-11/1040,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 6, дело по апелляционной жалобе Инспекции ФНС России по Промышленному району г. Самары на решение Арбитражного суда от 21 января 2009 г. по делу N А55-19452/2008 (судья Холодкова Ю.Е.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Адриатика", г. Самара

к Инспекции ФНС России по Промышленному району г. Самары,

об оспаривании постановления,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Адриатика" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным постановления инспекции ФНС России по Промышленному району г.Самары (далее - административный орган, Инспекция) по делу об административном правонарушении от 20 ноября 2008 г. N 291.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 21 января 2009 г. заявленные требования удовлетворены.

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что в материалах дела отсутствуют объективные доказательства, позволяющие установить факт реализации заявителем товаров, выполнения работ либо оказания услуги без применения контрольно-кассовых машин, т.е. не доказан факт совершения Обществом административного правонарушения.

Не согласившись с выводами суда, административный орган подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить.

В апелляционной жалобе указывает, что произведенная в рамках проверки применения ККТ сотрудниками налогового органа покупка (заказ) товара, не является контрольной закупкой, не выходит за пределы полномочий сотрудников налогового органа по контролю за соблюдением Федерального закона от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и ( или ) расчетов с использованием платежных карт". Факт административного правонарушения и виновность ООО "Адриатика" установлены в ходе проверки и подтверждаются материалами дела.

В судебном заседании представитель административного органа доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, отзыв не представил.

Суд, руководствуясь положениями ст. 156 АПК РФ, рассмотрел жалобу в отсутствие заявителя, надлежащим образом извещенного о дате, времени и месте судебного заседания.

Проверив материалы дела, выслушав представителя административного органа, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Судом первой инстанции правомерно удовлетворено ходатайство заявителя, восстановлен срок на оспаривание решения о привлечении к административной ответственности, поскольку для поиска квалифицированного специалиста, обладающего знаниями в области налогового и административного законодательства, ООО "Адриатика" потребовалось дополнительное время, причины пропуска (с учетом мнения налогового органа) суд признал уважительными.

Как следует из материалов дела, на основании поручения от 29 октября 2008 г. N 123 (л.д. 41) должностными лицами инспекции ФНС России по Промышленному району г.Самары проведена проверка выполнения Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в кафе "Ем и пью" по адресу: г. Самара, проспект Кирова, 314, принадлежащем ООО "Адриатика". В ходе проверки установлено, что "29.10.2008 года" в 13.55 в кафе "Ем и пью" был заказан обед на сумму 1635 рублей. Официантке Юлии было дано 1700 рублей, после чего получена сдача 70 рублей. Денежный расчет осуществлялся без применения ККТ".

При осуществлении наличных денежных расчетов ККТ не применялась, чек не выдавался.

По выявленному факту сотрудником налогового органа составлены акт N 639 от 29 октября 2008 г. (л.д.10-11) и протокол об административном правонарушении N 291 от 14 ноября 2008 г. (л.д.12). Директор ООО "Адриатика" Брлэк Мария Сергеевна явилась в инспекцию ФНС России по Промышленному району г.Самары, протокол об административном правонарушении от 14 ноября 2008 г. N 291 составлен в ее присутствии, возражений не представлено. Протокол об административном правонарушении от 14 ноября 2008 г. N 291 получен директором ООО "Адриатика" Брлэк М.С. (л.д. 13).

20 ноября 2008 г. Инспекцией вынесено постановление N 291 по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с назначением ООО "Адриатика" административного наказания в виде штрафа в размере 30 000 руб. (л.д. 31-32).

В силу части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Доказательствами, подтверждающими обоснованность привлечения к административной ответственности, в соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, в данном деле - акт N 639 от 29 октября 2008 г. и протокол от 14 ноября 2008 г. N 291.

При этом не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Суд первой инстанции, признавая незаконным постановление о привлечении к административной ответственности от 20 ноября 2008 г. N 291 правомерно исходил из следующего.

Пунктом 1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" обязанность применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов возложена на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Согласно статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от 30 000 рублей до 40 000 рублей.

Из пунктов 1 и 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Представитель налогового органа в судебном заседании пояснил, что в день проверки сотрудник администрации Промышленного района, выступающий как потребитель, пришел и заказал обед, расчет за услугу также был осуществлен именно Щербаковой Г.И., а сотрудники налогового органа лишь зафиксировали факт не применения ККМ.

Суд первой инстанции, исходя из анализа представленных в материалы дела документов, сделал правильный вывод о том, что фактически сотрудниками налогового органа была произведена контрольная закупка, поскольку из акта проверки N 693 от 29 октября 2008 года усматривается, что проверочная закупка обеда была осуществлена в присутствии сотрудника администрации Промышленного района - Щербаковой Г.И.(а не потребителя) налоговыми инспекторами Коротеевой и Кирилловой для целей проверки исполнения закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

Допрошенная в качестве свидетеля и предупрежденная судом об уголовной ответственности, Шербакова Г.И. пояснила суду, что в день проверки обед действительно заказывался ей в присутствии налоговых инспекторов Коротеевой и Кирилловой. Поручение на проверку было предъявлено после того, как пришел администратор. Щербакова обедала вместе с инспекторами - Кирилловой и Коротеевой.

Зная о предстоящей проверке кафе "Ем и пью", имея в наличии поручение на проведение проверки N 123 от 29.10.2008 года, указанные в поручении сотрудники налогового органа вместе с сотрудником администрации Промышленного района г. Самара осуществили контрольную закупку.

Вместе с тем, статьей 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная закупка отнесена к оперативно-розыскным мероприятиям. Согласно статьи 13 вышеназванного закона налоговые органы, не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В материалах проверки не указано, что закупка была произведена с участием органов, наделенных правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Поскольку выводы налогового органа, изложенные в оспариваемом постановлении N 291 о доказанности события правонарушения основаны на протоколе и акте проверки. Вместе с тем, поскольку вышеназванные доказательства получены с нарушением закона, они обоснованно не приняты судом во внимание.

Согласно статьи 1.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Поскольку в материалах дела отсутствуют объективные доказательства, позволяющие установить факт осуществления заявителем реализации товаров, выполнения работ либо оказания услуги без применения контрольно-кассовых машин, а выводы административного органа, изложенные в оспариваемом постановлении о доказанности события правонарушения, основаны на доказательствах, полученных с нарушением закона, вывод суда первой инстанции о несоответствии оспариваемого постановления требованиям законодательства является правильным.

Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 21 января 2009 г. по делу N А55-19452/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.С.Драгоценнова

Судьи

В.В.Кузнецов С.Т.Холодная