Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2009 г. N 11АП-1518/2008

07 апреля 2009 г.

Дело N А72-4207/2007

г. Самара

Резолютивная часть постановления оглашена 07 апреля 2009 года.

В полном объеме постановление изготовлено 07 апреля 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Радушевой О.Н.

судей: Селиверстовой Н.А., Липкинд Е.Я.

при ведении протокола судебного заседания Журавлевой А.О.,

с участием:

- от Общества с ограниченной ответственностью "Ресурс" Ульяновская область г.Димитровград, - представитель Натрусова О.Н. по доверенности N 48 от 30.03.2009, ген.директор Королев С.В., приказ N 16-л/с от 11.11.2008,

-от Димитровградского муниципального унитарного предприятия котельных и тепловых сетей - представитель Баулина Е.В. по доверенности N 2 от 31.12.2008,

-от Открытого акционерного общества "Димитровградский автоагрегатный завод" Ульяновская область г.Димитровград, - представитель Бителева Л.А. по доверенности N 0001-191 от 02.09.2008,

-от Муниципального унитарного предприятия "Управляющая компания топливно-энергетического комплекса" - представитель не явился, извещен,

-от Комитета по управлению имуществом Администрации г.Димитровграда - представитель не явился, извещен,

-от Министерства экономики Ульяновской области - представитель не явился, извещен,

-от Комитета по регулированию цен и тарифов Ульяновской области - представитель не явился, извещен.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда, в зале N 7, апелляционную жалобу Димитровградского муниципального унитарного предприятия котельных и тепловых сетей, г.Димитровград, Ульяновская область, на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 30 января 2009 года (судья Ипполитова И.В.), принятое по делу N А72-4207/2007

по иску ООО "Ресурс", г.Димитровград, Ульяновская область,

к Димитровградскому муниципальному унитарному предприятию котельных и тепловых сетей, г.Димитровград, Ульяновская область,

с участием третьих лиц:

- ОАО "Димитровградский автоагрегатный завод", г.Димитровград, Ульяновская область,

- МУП "Управляющая компания топливно-энергетического комплекса", г.Димитровград, Ульяновская область,

- Комитет по управлению имуществом г.Димитровграда, г.Димитровград, Ульяновская область,

- Министерство экономики Ульяновской области, г.Ульяновск,

- Комитет по регулированию цен и тарифов Ульяновской области, г.Ульяновск,

о взыскании 9 261 791 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Ресурс" обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением к Димитровградскому муниципальному предприятию Котельных и Тепловых сетей о взыскании задолженности за тепловые потери в сумме 9 261 791рублей за период с ноября 2006 года по ноябрь 2007 года.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 31.01.2008года, оставленным в силе Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2008года, исковые требования удовлетворены.

Постановлением Кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 15.07.2008года решение арбитражного суда Ульяновской области от 31.01.2008года и Постановление апелляционной инстанции от 24.04.2008года отменены, в связи в неполным выяснением обстоятельств дела и необходимостью подтверждения объема потерь переданной энергии.

При новом рассмотрении дела истцом уточнены исковые требования в части размера задолженности. ООО"Ресурс" просит взыскать 10 749 582рубля 20 копеек в возмещение стоимости тепловой энергии утраченной при транспортировке по сетям Димитровградского муниципального предприятия котельных и тепловых сетей. Требования обоснованы разницей в применении процента при подсчете потерь теплоносителя и в определении объема переданной энергии.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 30.01.2009года исковые требований удовлетворены частично, взыскано с Димитровградского муниципального предприятия Котельных и тепловых сетей в пользу ООО "Ресурс" 9 553 504 рубля 40 копеек в возмещение стоимости тепловой энергии утраченной при транспортировке.

В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Димитровградское муниципальное унитарное предприятие котельных и тепловых сетей обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в связи с использованием по делу обстоятельств, которые не являются доказанными. Заявитель жалобы не согласен с установлением размера процента тепловых потерь и определением объема потерь, производит подсчет потерь за расчета 5,3 %.

Ответчиком частично признан иск в сумме 6 206 670 рублей 10 копеек за период с ноября 2006 года по ноябрь 2007 года.

В суде апелляционной инстанции представитель Димитровградского муниципального унитарного предприятия котельных и тепловых сетей апелляционную жалобу поддержал, сославшись на доводы, изложенные в ней.

Представители ООО "Ресурс" с доводами апелляционной жалобы не согласны, просят оставить в силе обжалуемый судебный акт.

Представитель ОАО "Димитровградский автоагрегатный завод" с доводами апелляционной жалобы не согласен.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены о времени и месте судебного заседания, что дает право суду в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть дело в их отсутствие.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в соответствии с требованиями статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения доводов апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Из материалов дела следует, что 01.02.2006 года между ООО "Ресурс" (Энергоснабжающая организация), Димитровградским Муниципальным Унитарным предприятием Котельных и тепловых сетей (Транзитная организация-1) и ОАО "Димитровградский автоагрегатный завод" (Транзитная организация-2), МУП "Управляющая компания топливно-энергетического комплекса", заключен договор N ТСО 4-001 поставки и транзита тепловой энергии.

Согласно пункта 1.2. договора ЭО обязуется производить и поставлять Абоненту согласованное количество энергии в соответствии с графиком ее подачи в течение срока действия договора, ТО-1,ТО-2 обязуются обеспечить доставку (транзит) согласованного количества энергии, а Абонент обязуется принять и полностью своевременно оплатить принятую энергию и услуги по ее доставке (транзиту) по ценам и в порядке, определенными сторонами в условиях договора.

Согласно пункта 2.1. договора количество поставленной ЭО, ТО-1 и ТО-2 и использованной Абонентом энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении по показаниям контрольно-измерительных приборов по учету потребления тепловой энергии, установленных на узле учета тепловой энергии Абонента либо при отсутствии соответствующих приборов - расчетным путем, определенным сторонами в техническом соглашении, прилагаемом к договору, но не более норматива потребления коммунальных услуг: тепловая энергия -центральное отопление на 1 кв.м. (0,185Гкал на 1 кв.м. в год) и горячее водоснабжение на 1 чел. ( 3.6 куб.м. на 1 чел в месяц), утвержденных решением Совета депутатов г.Димитровграда от 21.12.2005г. N 23\249 "Об утверждении нормативов потребления коммунальных услуг на холодное и горячее водоснабжение, водоотведение и Теплоснабжение населения, проживающего на территории г.Димитровграда, в жилищном фонде, не оборудованном приборами учета.

Согласно пункту 2.5. договора после 20 число каждого месяца уполномоченные представители ЭО, ТО-1,ТО-2 и Абонента составляют и подписывают по месту нахождения ЭО акт приема-передачи энергии, являющийся основанием для проведения расчетов между сторонами, но не позднее последнего числа отчетного месяца. При неявке представителей сторон для подписания акта либо при отказе от подписания акта, акт считается действительным при его подписании ЭО в одностороннем порядке.

Указанный акт является основанием для проведения расчетов между сторонами.

Пунктом 5.1. договора предусмотрено, что ТО-1 обязуется предоставлять Абоненту тепловые сети и доставить (транспортировать) по ним энергию в горячей воде от границы эксплуатационной ответственности ТО-2 и ТО-1 до границы раздела балансовой принадлежности трубопроводов ТО-1 и Абонента в обусловленном настоящим договором количестве с учетом естественной убыли и потерь и в соответствии с установленными СНиП ГОСТ качеством горячей воды.

В соответствии с пунктом 7.2. договора цена на услуги по транзиту энергии определяется по ставкам тарифа. Утверждаемого Региональной энергетической Комиссией (РЭК) Ульяновской области и действующего на момент принятия энергии Абонентом.

Согласно статье 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

Согласно статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

01.01.2006 г. стороны оформили договор N 12/06 компенсации тепловых потерь, в соответствии с которым ДМУП Котельных и Тепловых сетей обязуется компенсировать потери в собственных сетях по доставке тепловой энергии ООО "Ресурс" объектам МУП "Управляющая компания топливно-энергетического комплекса".

В соответствии с пунктом 2.2.3 договора N 12/06 от 01.01.2006г. стороны договорились производить оплату ООО "Ресурс" по компенсации потерь в собственных сетях, согласно выставленных счетов и счетов-фактур. Расчет потерь произведен в соответствии с "Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации" и Правилами государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.04.2004г. N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации", установив процент тепловых потерь на 2006 г. - 5,3.

На основании п. 7.1 договора N 12/06 от 01.01.2006г. срок действия договора установлен до 31.12.2006г.

На период 2007 года договор не заключался.

В 2007 г. истец со своей стороны оформил и выставил ДМУП Котельных и Тепловых сетей акты: N 00000064 от 31.01.2007г., N ТСО-4-001/1 от 31.01.2007г.,

N 000348 от 28.02.2007г., N ТСО-4-001/2 от 28.02.2007г.,

N 00000629 от 31.03.2007г., N ТСО-4-001/3 от 31.03.2007г.,

N 00000905 от 30.04.2007г., N ТСО-4-001/4 от 30.04.2007г.,

N 00001147 от 31.05.2007г., NТСО-4-001/5 от 31.05.2007г.,

N 00002024 от 30.09.2007г., N ТСО-4-001/9 от 30.09.2007г., N ТСО-4-001/10 от 31.10.2007г.,

N 00002255 от 31.10.2007г.,

N 00002558 от 30.11.2007г., N ТСО-4-001/11 от 30.11.2007г.;

счета-фактуры: N 00000064 от 31.01.2007г., N 000350 от 28.02.2007г., N 00000636 от 31.03.2007г., N 00000922 от 30.04.2007г., N 00001175 от 31.05.2007г., N00002100 от 30.09.2007г., N00002342 от 31.10.2007г., N00002650 от 30.11.2007г.

Ответчик акты не подписал, не согласившись с указанным процентом тепловых потерь в размере 7,5.

На основании письма от 14.03.2007г. (исх. N 59 ) ООО "Ресурс" настаивал на расчете тепловых потерь исходя из - 8,45%.

Из пояснения Комитета по регулированию цен и тарифов Ульяновской области следует, что ДМУП Котельных и тепловых сетей получает оплату за потери тепловой энергии в его теплосетях в среднем в размере около 10 % ( т.3.л.д.23-24).

С целью исполнения указания арбитражного суда кассационной инстанции ( пункт 15 статьи 289 АПК РФ) судом первой инстанции назначена судебная экспертиза с целью выяснения объема потерь тепловой энергии при ее передаче по сетям Димитровградского муниципального унитарного предприятия Котельных и тепловых сетей, полученной от ООО "Ресурс" за период с 01.01.2007года по 30.11.2007 года.

Согласно заключения N 026-043-02-00193/1 от 12.01.2009г. расчет тепловых потерь в тепловых сетях ДМУП Котельных и Тепловых сетей от энергоснабжающей организации ООО "Ресурс" за период с 01.01.2007г. по 30.11.2007г. составляет: при нормативных условиях отопительного периода 19.793 Гкал, при фактической температуре отопительного периода 18.122 Гкал.

Заключение не оспорено, ответчиком не представлены документальные, достоверные, неопровержимые доказательства иного объема тепловых потерь.

Согласно заключению эксперта N 026-043-02-00192 от 10.10.2008года (по делу А 72-7985\07 по спору между теми же сторонами о том же предмете за спорный период- декабрь 2007) расчетные нормативные потери в тепловых сетях ДМУПК и ТС от ООО "Ресурс" составляет 9,11% по отношению к принятому Комитетом по регулированию цен и тарифов Ульяновской области.

За ноябрь-декабрь 2006 г. между сторонами спор о количестве утраченной тепловой энергии при транспортировке отсутствует. Стороны не оспаривают, что за ноябрь-декабрь 2006 г. потери тепловой энергии составили на сумму 1.312.726 руб. 40 коп.

Расчет стоимость потерь при транспортировке тепловой энергии полученной с ноября 2006 г. по ноябрь 2007 г. произведен судом в соответствии с данными, представленными в материалах дела и подтвержденных заключениями экспертов.

Довод заявителя апелляционной жалобы о применении к расчету процента потерь тепловой энергии по условиям договора от 01.01.2006г. в размере -5,3%, либо 7,5%, 6,15% - предлагаемый ДМУП Котельных и Тепловых сетей самостоятельно, является необоснованным, поскольку материалами дела доказано, что потери составляют не менее 18 тысяч Гкал. Данный объем в процентном отношении составляет не менее 8,23% (18.122 Гкал: 220.003 Гкал).

Довод заявителя апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, выразившихся о том, что судом не были приняты во внимание доводы ответчика, не исполнена обязанность по исследованию доказательств по делу, не представление материалов дела для ознакомления, проверены судебной коллегией апелляционной инстанции и отклоняются, как необоснованные и неподтвержденные материалами дела.

Ссылка заявителя жалобы на дела А72-7985\07, которым определен процент потерь на 2007 год в размере 6,15%, отклоняется судебной коллегией апелляционной инстанции, поскольку Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 31 марта 2009 года по делу А72-7985\2007 решение Арбитражного суда Ульяновской области от 19.11.2008года и постановление апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Факт согласования сторонами в "Договоре компенсации потерь от 01.01.2006г.", процента компенсации потерь (5,3) не может быть применен к отношениям 2007 года, поскольку в 2007 году был установлен иной (по сравнению с 2006 г.) тариф на транспортировку тепловой энергии для ДМУП Котельных и Тепловых сетей и в пределах этого тарифа принят во внимание иной процент "потерь".

Таким образом, материалами дела доказано, что передав потребителю за 11 месяцев 2007 г. 249.921,9 Гкал тепловой энергии ДМУП Котельных и Тепловых сетей в силу действия тарифных обязательств получил право требования с потребителя стоимости транспортировки тепловой энергии и, в том числе, стоимости утраченной в сетях теплоэнергии, в том числе за 18.122 Гкал полученные от ООО "Ресурс". Одновременно у ДМУП Котельных и Тепловых сетей возникли перед ООО "Ресурс" обязательства по оплате стоимости утраченной тепловой энергии в силу того же тарифа утвержденного Комитетом по регулированию цен и тарифов Ульяновской области.

Доказательства компенсации потерь транспортировщиком энергии (ответчиком) поставщику энергии (истцу) за период с ноября 2006 г. по ноябрь 2007 г. в материалах дела отсутствуют.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Судом апелляционной инстанции не установлено нарушение норм материального и процессуального права при принятии обжалуемого судебного акта.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 30 января 2009 года по делу N А72-4207/2007- оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

О.Н. Радушева

Судьи

Н.А.Селиверстова Е.Я. Липкинд