Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2009 г. N 11АП-1028/2009

14 апреля 2009 г.

Дело N А55-20221/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 апреля 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Кузнецова В.В., Холодной С.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яновой И.С.,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Милена" - Заливная Е.В., паспорт,

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Самары - Корольчук С.А., доверенность от 11 января 2009 года N 04-04/03,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 6, дело по апелляционной жалобе Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Самары

на решение Арбитражного суда Самарской области от 19 января 2009 года по делу N А55-20221/2008 (судья Холодкова Ю.Е.),

принятое в рамках дела по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Милена", г. Самара

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Самары, г. Самара

о признании незаконным и отмене постановления N 176 от 16.12.2008 года,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Милена" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным постановления инспекции ФНС России по Октябрьскому району г.Самары (далее - административный орган, Инспекция) по делу об административном правонарушении от 16 декабря 2008 г. N 176.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 19 января 2009 г. заявленные требования удовлетворены.

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что в материалах дела отсутствуют объективные доказательства, позволяющие установить факт реализации заявителем товаров, выполнения работ либо оказания услуги без применения контрольно-кассовых машин, т.е. не доказан факт совершения Обществом административного правонарушения.

Не согласившись с выводами суда, административный орган подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить.

В апелляционной жалобе указывает, что произведенная в рамках проверки применения ККТ сотрудниками налогового органа покупка (заказ) товара, не является контрольной закупкой, не выходит за пределы полномочий сотрудников налогового органа по контролю за соблюдением Федерального закона от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и ( или ) расчетов с использованием платежных карт". Факт административного правонарушения и виновность ООО "Милена" установлены в ходе проверки и подтверждаются материалами дела.

В судебном заседании представитель административного органа доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель заявителя считает решение суда законным и обоснованным по доводам, изложенным в отзыве.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене по следующим основаниям.

На основании поручения от 09 декабря 2008 г. N 243 (л.д. 19) должностными лицами инспекции ФНС России по Октябрьскому району г.Самары проведена проверка выполнения Федерального Закона РФ N54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в секции N 220 Торгового центра "Русь на Волге", принадлежащей ООО "Милена" по адресу: г. Самара, 4-й проезд, 57, продана майка стоимостью 620 рублей, продавцу Дорошенко Н.Е. за майку было дано 650 рублей, получен товар и сдача.

При осуществлении наличных денежных расчетов ККТ не применялась, чек не выдавался, в результате чего нарушены статьи 2 и 5 Закона N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

По выявленному факту сотрудником налогового органа составлены акт N 676 от 09 декабря 2008 года и протокол об административном правонарушении N 199 от 10 декабря 2008 г. Законный представитель ООО "Милена" при составлении протокола присутствовала.

Протокол об административном правонарушении от 10 декабря 2008 г. N 199 получен директором ООО "Милена" Заливной Е.В. (л.д. 24).

16 декабря 2008 г. Инспекцией вынесено постановление N 176 по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с назначением ООО "Милена" административного наказания в виде штрафа в размере 30 000 руб. (л.д. 4-5).

В силу части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Доказательствами, подтверждающими обоснованность привлечения к административной ответственности, в соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, в данном деле - протокол от 10 декабря 2008 г. N 199.

При этом не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Суд первой инстанции, признавая незаконным постановление о привлечении к административной ответственности от 16 декабря 2008 г. N 176 правомерно исходил из следующего.

Пунктом 1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" обязанность применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов возложена на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Согласно статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от 30000 рублей до 40000 рублей.

Из пунктов 1 и 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

При этом судом установлено, что ни в акте проверки, ни в протоколе об административном правонарушении, ни в постановлении о назначении административного наказания не указаны идентификационные признаки: фамилия, имя и отчество, адрес покупателя, которому был произведен отпуск товара без применения контрольно-кассовой техники, не отмечено, каким образом был зафиксирован этот факт сотрудниками налоговой службы или товары были отпущены самим сотрудникам налоговой службы.

В материалах проверки не указано, что закупка была произведена с участием органов, наделенных правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Судом установлено, что фактически сотрудниками налогового органа была произведена контрольная закупка.

Из имеющегося в материалах дела Акта N 676 от 09.12.2008 года следует, что приобретение товара (проверочная закупка) осуществлено лично сотрудниками налогового органа.

В протоколе судебного заседания от 16 января 2009 г. данное обстоятельство отмечено в объяснениях представителя налогового органа.

Статьей 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная закупка отнесена к оперативно-розыскным мероприятиям.

Согласно статьи 13 вышеназванного закона налоговые органы, не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Правомерность данного вывода отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 3125 от 02 сентября 2008 года.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Выводы налогового органа, изложенные в оспариваемом постановлении о доказанности события правонарушения основаны на протоколе и акте проверки. Вместе с тем, поскольку вышеназванные доказательства получены с нарушением закона, они не могут быть принять судом во внимание.

Согласно статьи 1.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Суд приходит к выводу, что в материалах дела отсутствуют объективные доказательства, позволяющие установить факт осуществления заявителем реализации товаров, выполнения работ либо оказания услуги без применения контрольно-кассовых машин.

Частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 19 января 2009 года по делу N А55-20221/2008 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.С.Драгоценнова

Судьи

В.В.Кузнецов С.Т.Холодная