Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2009 г. N 11АП-1936/2009

15 апреля 2009 г.

Дело N А55-17354/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 13 апреля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 15 апреля 2009 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей Драгоценновой И.С., Холодной С.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ивановой Л.В.,

с участием:

от заявителя - Луценко О.В., доверенность от 09.12.2008 г.,

от налогового органа - Исаев И.М., доверенность от 31.12.2008 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 6 дело по апелляционной жалобе ИФНС России по Красноглинскому району г. Самары на решение Арбитражного суда Самарской области от 02 февраля 2009 г. по делу N А55-17354/2008 (судья Гордеева С.Д.),

принятое по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Виктория", г. Самара,

к ИФНС России по Красноглинскому району г. Самары

о признании недействительным решения N 12-20/23832 от 28.10.2008 г.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Виктория" (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Красноглинскому району г. Самары (далее налоговый орган) N 12-20/23832 от 28 октября 2008 года о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 02 февраля 2009 г. по делу N А55-17354/2008 заявленные требования удовлетворены. Признано недействительным решение ИФНС России по Красноглинскому району г. Самары N 12-20/23832 от 28 октября 2008 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Налоговый орган в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и отказать в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель считает, что решение суда является законным и обоснованным и просит оставить его без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговый орган, по результатам выездной налоговой проверки заявителя 28.10.2008 г. вынес решение N 12-20/23832 о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения которым доначислил заявителю ЕНВД за 2, 3, 4 кварталы 2006 г. и 1, 2, 3, 4 кварталы 2007 г. в общей сумме 361 518 руб., пени в общей сумме 37 545 руб., а также привлек заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД в виде штрафа в размере 72 304 руб., п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление деклараций по ЕНВД в виде штрафа в размере 606 893 руб.

Основанием для вынесения оспариваемого решения послужил вывод налогового органа о том, что в проверяемых периодах заявитель фактически представлял в аренду часть земельного участка юридическим лицам и предпринимателям для осуществления ими продажи продовольственных и непродовольственных товаров, что подтверждается договорами торговых мест, договорами аренды земельных участков, протоколом допроса свидетеля - руководителя ООО "Виктория" Кузнецова В.И., протоколами допроса свидетелей - арендаторов торговых мест. Налоговый орган считает, что заявитель в нарушение ст.ст. 346.26, 346.28, ст. 346.29 НК РФ осуществлял деятельность по сдаче в аренду торговых мест индивидуальным предпринимателям и организациям и при этом не исчислял и не уплачивал ЕНВД, а также не представлял соответствующие налоговые декларации.

Согласно пункту 5 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации ни на кого не может быть возложена обязанность уплачивать налоги и сборы, а также иные взносы и платежи, обладающие установленными настоящим Кодексом признаками налогов или сборов, не предусмотренные настоящим Кодексом либо установленные в ином порядке, чем это определено настоящим Кодексом.

В соответствии с подпунктом 13 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса (в редакции действовавшей в проверяемом периоде), на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может переводиться деятельность в сфере оказания услуг по передаче во временное владение и (или) пользование стационарных торговых мест, расположенных на рынках и в других местах торговли, не имеющих залов обслуживания посетителей.

Понятие стационарного торгового места в Налоговом кодексе Российской Федерации отсутствует.

Согласно статье 346.27 Кодекса под стационарной торговой сетью понимается торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски.

Под стационарной торговой сетью, не имеющей торговых залов, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты.

Под площадью торгового зала понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

Под торговым местом понимается место, используемое для совершения сделок купли-продажи.

В соответствии с письмом от 06.03.2006 N 03-11-02/50 Министерства финансов Российской Федерации под стационарным торговым местом следует понимать торговое место, используемое для совершения сделок купли-продажи, которое расположено в стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, то есть торговой сети, расположенной в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов.

Таким образом, деятельность по передаче в аренду стационарных торговых мест, не имеющих залов обслуживания посетителей (торговых залов), в указанных объектах организации торговли могла в 2006-2007 годах переводиться на уплату ЕНВД.

Этот вывод суда первой инстанции соответствует правовой позиции, изложенной в постановлениях Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 26.02.2008 г. по делу N А57-12588/06-7-45, от 13.03.2008 г. по делу NА57-5544/07-5, постановлении Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 03.03.2008 г. по делу NА11-13109/2006-К2-20/818, постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 17.07.2007 г. по делу N А19-24195/06-57-Ф02-3955/07.

Как следует из материалов дела, в 2006-2007 г.г. заявитель сдавал в аренду предпринимателям и организациям земельные участки на открытой территории, принадлежащей ООО "Виктория" на праве собственности, по адресу: г. Самара, ул. С.Лазо, 13, которые предоставлялись под установку торгового контейнера для продажи продовольственных и не продовольственных товаров и согласно передаточным актам, по договорам аренды арендаторам фактически передавались земельные участки свободные от каких-либо строений и позволяющие установить торговые контейнеры.

Налоговым органом не представлены доказательства того, что заявитель в проверяемом периоде осуществлял деятельность по передаче в аренду стационарных торговых мест, не имеющих залов обслуживания посетителей (торговых залов), расположенных в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов (крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты).

Налоговым органом не представлены доказательства, что на принадлежащем заявителю земельном участке по адресу г. Самара, ул. С.Лазо, 13, расположен объект стационарной торговой сети, также принадлежащий заявителю, не представлены какие-либо инвентаризационные и правоустанавливающие документы.

Не представлены налоговым органом и доказательства того, что контейнеры, находящиеся на указанном земельном участке принадлежат заявителю и приняты заявителем на учет как основные средства или иным образом оприходованы, что эти контейнеры относятся к объектам стационарной торговой сети.

Представленные налоговым органом протоколы осмотра территорий, помещений, документов, предметов таковыми доказательствами не являются, поскольку осмотр осуществлен в 2008 г., а проверялись налоговые периоды 2006-2007 г.г., копии фотографий не представляется возможным соотнести с протоколами осмотра, кроме того, не ясно какой объект и когда был сфотографирован и какое он имеет отношение к заявителю.

Свидетельские показания, на которые ссылается налоговый орган сами по себе не доказывают правомерность выводов налогового органа, кроме того они не согласуются с имеющимися в материалах дела письменными доказательствами, в частности договорами аренды и передаточными актами.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод в решении о том, что исходя из принципа презумпции невиновности налогоплательщика, закрепленного в пункте 7 статьи 3, статьи 108 НК РФ, и невыполнения налоговым органом обязанности по доказыванию обоснованности принятого решения доначисление заявителю ЕНВД, пеней и привлечение к налоговой ответственности произведено неправомерно.

Из материалов дела следует, что оспариваемое решение принято налоговым органом по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. При этом налогоплательщик о рассмотрении материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля не извещался и при рассмотрении материалов не присутствовал.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 НК РФ в редакции, действующей с 01.01.2007 г., налоговый орган извещает о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка и которое вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка указанного лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения названных материалов, за исключением случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным.

Согласно пункту 6 статьи 101 Кодекса в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе в срок, не превышающий один месяц, вынести решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Пунктом 14 статьи 101 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2007) определено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Статьей 101 Кодекса установлен общий порядок привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, который налоговый орган обязан соблюдать в случае выявления правонарушения в результате проведения любых предусмотренных законодательством мероприятий налогового контроля, в том числе и дополнительных.

Таким образом, рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля также должно проводиться по правилам статьи 101 НК РФ, то есть налогоплательщик должен быть извещен о времени и месте их рассмотрения, иметь возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и представить свои возражения.

На обязательность уведомления налогоплательщика о дате и времени рассмотрения материалов проверки указывает и Конституционный Суд Российской Федерации в определениях от 12.07.2006 N 267-О и от 03.10.2006 N 442-О.

Исключение возможности участия налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, в силу прямого указания закона является безусловным основанием для признания такого решения недействительным.

Данный вывод суда согласуется с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 12.02.2008 г. N 12566/07.

Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 02 февраля 2009 г. по делу N А55-17354/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.В.Кузнецов

Судьи

И.С.Драгоценнова С.Т.Холодная