Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2009 г. N 11АП-2362/2009

27 апреля 2009 г.

Дело N А65-2392/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 27 апреля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 27 апреля 2009 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей Драгоценновой И.С., Холодной С.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ивановой Л.В.,

с участием:

от заявителя - извещен, не явился,

от административного органа - извещен, не явился,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 6 дело по апелляционной жалобе Межрайонной ИФНС России N 14 по Республике Татарстан на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 11 марта 2009 г. по делу N А65-2392/2009 (судья Галиуллин Э.Р.),

принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Рахматуллиной Гульфии Сабировны, г. Казань,

к Межрайонной ИФНС России N 14 по Республике Татарстан, г. Казань,

о признании незаконным постановления об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Рахматуллина Гульфия Сабировна (далее заявитель) обратилась в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 14 по Республике Татарстан (далее административный орган) об оспаривании постановления от 10.11.2008 г. N 327/08К по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 11 марта 2009 г. по делу N А65-2392/2009 заявление удовлетворено. Признано незаконным и отменено полностью постановление Межрайонной ИФНС России N 14 по Республике Татарстан от 10.11.2008 г. N 327/08К о привлечении индивидуального предпринимателя Рахматуллиной Гульфии Сабировны к административной ответственности, предусмотренной ст.14.5 КоАП РФ. Производство по административному делу прекращено.

Административный орган в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и отказать в удовлетворении заявления.

Дело рассмотрено в отсутствие заявителя и административного органа, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Проверив материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, уполномоченными должностными лицами административного органа 06.10.2008 г. в 12 час. 35 мин. в помещении торгового киоска, расположенного по адресу: г. Казань, "Речной порт", ул. Портовая, принадлежащего заявителю была проведена проверка соблюдения заявителем Федерального Закона РФ N 54-ФЗ от 22.05.2003г. "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт". В ходе проверки установлено, что при осуществлении наличного денежного расчета с покупателем за одну пачку арахиса "Казанские орешки" стоимостью 7 руб. не применялась контрольно - кассовая техника Ока-102Ф зав. N 95574, что является нарушением п.1 ст. 2; ст.5 Закона РФ N 54-ФЗ от 22.05.2003 г. "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закона N 54-ФЗ).

По результатам проверки составлен акт от 06.107.2008 г. N 101731 и протокол об административном правонарушении от 28.10.2008 г. N 438, на основании которых административным органом вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 327/08К от 10.11.2008 г. о назначении заявителю административного наказания, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3 100 руб.

Пунктом 1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей возложена обязанность при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг на территории Российской Федерации применять контрольно-кассовую технику, включенную в Государственный реестр. Согласно статье 1 Закона N 54-ФЗ под контрольно-кассовой техникой понимаются контрольно-кассовые машины, оснащенные фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы. В силу статьи 4 Закона N 54-ФЗ требования к контрольно-кассовой технике, порядок и условия ее регистрации и применения определяются Правительством Российской Федерации. При этом контрольно-кассовая техника должна быть зарегистрирована в налоговых органах, быть исправна, опломбирована в установленном порядке, иметь фискальную память и эксплуатироваться в фискальном режиме.

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 4 Постановления от 31.07.2003 N 16 разъяснил, что согласно пункту 2 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Несоблюдение вышеуказанных требований законодательства в силу разъяснений, изложенных в Постановлении Конституционного Суда РФ от 12.05.1998 N 14-П и в Определении Конституционного Суда РФ от 01.04.1999 N 29-O, является административным правонарушением, предусмотренным ст. 14.5 КоАП РФ.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Объективная сторона указанного правонарушения выражается в неприменении контрольно-кассовой машины при осуществлении денежных расчетов при продаже, выполнении работ или оказании услуг.

Согласно п. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В пункте 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 даны разъяснения о том, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч. 2 ст. 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).

Положения ст. 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В частности, в протоколе отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (ч. 2); при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (ч. 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (ч. 4).

Толкование указанной нормы права позволяет сделать вывод о том, что КоАП РФ предусматривает необходимость принятия административным органом достаточных мер для извещения привлекаемого к административной ответственности лица либо его законного представителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении в целях обеспечения лицу возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, при составлении протокола об административном правонарушении индивидуальный предприниматель Рахматуллина Г.С. не присутствовала, подпись в протоколе отсутствует. Сведений об извещении заявителя о месте и времени составления указанного процессуального документа в деле не имеется, письма, содержащие информацию о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, вынесении оспариваемого постановления не были получены заявителем, что подтверждается материалами дела об административном правонарушении.

Также административным органом не были предприняты все необходимые меры для извещения заявителя, поскольку административный орган, располагая сведениями о номере телефона заявителя, не воспользовался возможностью извещения путем направления, либо путем направления телеграммы по адресу почтовой корреспонденции.

Доказательства надлежащего извещения заявителя о месте и времени вынесения постановления о привлечении к административной ответственности и свидетельствующие о предоставлении реальной возможности лицу, привлекаемому к административной ответственности, явиться на рассмотрение административного дела в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, административным органом не соблюден порядок привлечения заявителя к административной ответственности.

Пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенное нарушение процедуры наложения административного взыскания свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Не извещение лица, привлекаемого к административной ответственности о времени и месте составления протокола и о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении является существенным и неустранимым нарушением процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из представленных материалов дела следует и правильно установлено судом первой инстанции, что в ходе проверки должностным лицом административного органа была осуществлена проверочная закупка товара в торговом киоске, принадлежащем заявителю.

Неприменение контрольно-кассовой техники, либо ее отсутствие можно установить только по факту осуществления наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт при продаже товаров, выполнении работ, оказании услуг.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы в статье 7 Закона N 54-ФЗ, статье 7 Закона РФ от 21.03.1991 г. N 943-1 " О налоговых органах Российской Федерации", п.5.1.6. Положения о Федеральной налоговой службе, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 г. N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Однако, указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Процедура осуществления контроля в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники установлена только положениями Федерального закона от 12.08.1995г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ (далее - Закон).

В силу ст. 6 указанного Закона проверочная закупка является оперативно-розыскным мероприятием.

В соответствии со ст.13 указанного Закона на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям: Органов внутренних дел Российской Федерации, Органов федеральной службы безопасности, Федеральных органов государственной охраны, Таможенных органов Российской Федерации, Службы внешней разведки Российской Федерации, Федеральной службы исполнения наказаний, Органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

В нарушение положений указанного Закона контрольная закупка была произведена должностным лицом налогового органа, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, доказательства того, что закупка проводилась совместно с представителями органов, наделенных полномочиями проводить оперативно-розыскные мероприятия, равно как и постановление, утвержденное руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность о проведении совместной проверки, в материалах дела отсутствуют.

Соответственно, проведение должностным лицом налогового органа проверочной закупки при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона и подтверждающее событие правонарушения.

Принимая во внимание, что ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ запрещает использование доказательств, полученных с нарушением закона, арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что акт проверки и протокол об административном правонарушении, составленные в отношении заявителя, не могут считаться надлежащими доказательствами наличия в действиях последнего состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, поскольку доказательства получены с нарушением Федерального закона.

Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 11 марта 2009 г. по делу N А65-2392/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.В. Кузнецов

Судьи

И.С. Драгоценнова С.Т. Холодная