Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2009 г. N 11АП-1562/2009

28 апреля 2009 г.

Дело N А55-14483/2008

город Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 апреля 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Туркина К.К.,

судей Балакиревой Е.М., Деминой Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания Ждановой Ю.И.,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе ЗАО "Поволжское отделение института сотовой связи", город Ульяновск, на решение Арбитражного суда Самарской области от 23.01.2009, принятое по делу N А55-14483/2008 судьей Сафаевой Н.Р.,

по иску ЗАО "Поволжское отделение института сотовой связи", город Ульяновск,

к ООО "ТМК-Нормаль", город Тольятти,

о взыскании 420 701 руб.,

с участием:

от истца - Князькина Ю.В., доверенность от 12.11.2008,

от ответчика - Потапова Ю.В., доверенность от 04.12.2008,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Поволжское отделение института сотовой связи", г. Ульяновск, обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ТМК-Нормаль", г. Тольятти, о взыскании 420 701 руб., из них: 417 101 руб. - стоимость восстановительного ремонта оборудования, изготовленного в рамках договора подряда N 081/Н от 29.01.2007г., 3 600 руб. - расходы на оплату экспертизы причин возникновения дефектов оборудования.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 23.01.2008 в удовлетворении иска отказано. С закрытого акционерного общества "Поволжское отделение института сотовой связи", г. Ульяновск, в доход федерального бюджета взыскана госпошлина по иску в сумме 72 рубля 20 копеек.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО "Поволжское отделение института сотовой связи" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой в которой просит отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 23.01.2008, принять по делу новый судебный акт. При этом заявитель не согласен выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований. Истец со своей стороны выполнил все условия договора, провел восстановление лакокрасочного покрытия после монтажа, в связи с чем обязательство по устранению появившейся коррозии лежит на ответчике. Кроме того, суд первой инстанции не учел, что истец предъявлял претензии не только по поводу коррозии, но и в связи с тем, что краска выцвела и не соответствует красному цвету. Результаты экспертизы безосновательно не были приняты в качестве доказательства, подтверждающего ненадлежащее качество работ по окраске.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы. Просил взыскать с ответчика убытки, выразившиеся в расходах понесенных на устранение недостатков лакокрасочного покрытия, и стоимость экспертизы. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела пояснений по апелляционной жалобе и дополнительных доказательств, а именно: копии устава Курской ТПП, копии свидетельств о и внесении записи в ЕГРЮЛ государственной регистрации Курской ТПП, копии письма от 18.04.2008, копии письма от 12.01.2009 N 009, выкопировки из журнала антикоррозийной защиты, фотокопий, являющихся приложением к экспертному заключению N 0650100383\1, копий писем от 28.11.2008 N 640, от 05.11.2008 N 0-14-ДО-Исх-005667/08, от 20.05.2008, копий диплома и трудовой книжки Лозового П.И. В качестве причины непредставления документов в суд первой инстанции заявитель указал опоздание в судебное заседание в связи с плохими погодными условиями.

Рассмотрев заявленное ходатайство, арбитражный апелляционный суд приобщает к материалам дела пояснения по апелляционной жалобе и отказывает в приобщении остальных документов, поскольку копии писем от 28.11.2008 N 640, от 05.11.2008 N 0-14-ДО-Исх-005667/08, от 20.05.2008, копий диплома и трудовой книжки Лозового П.И. имеются в материалах дела, относимость устава Курской ТПП, копий свидетельств о и внесении записи в ЕГРЮЛ государственной регистрации Курской ТПП к данному делу не обоснована, экспертиза, приложением к которой являются фотокопии, так же имеется в материалах дела. Более того, опоздание в судебное заседание представителя истца не может быть принято в качестве уважительной причины непредставления документов в суд первой инстанции, поскольку лица, участвующие в деле, обязаны заблаговременно обеспечивать явку, как и представлять доказательства, обосновывающие свои требования и возражения. С учетом того, что рассмотрение длилось около 4 месяцев, что определением от 13.11.2008 суд первой инстанции предлагал представить соответствующие доказательства, что представитель истца неоднократно участвовал в судебных заседаниях суда первой инстанции, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что заявитель имел возможность воспользоваться своим правом на представление документов, чего сделано не было, а в соответствии с ч.2 ст.9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При этом ссылка заявителя о том, что журнал антикоррозийной защиты соединений получен им 12.01.2009 не подтверждена.

Явившийся в судебное заседание представитель ответчика, считая обжалуемое решение законным и обоснованным, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Из материалов дела следует, что 29.01.2007 стороны заключили договор подряда N 081/Н, по условиям которого ответчик обязался изготовить и поставить металлоконструкцию антенной опоры высотой 85м по проекту заказчика (чертеж N 5077-КМ), а истец обязался принять результат работ и оплатить их стоимость 1 236 620 рублей (т.1 л.д. 8-10).

По акту N 37 от 13.02.2007, изготовленная металлоконструкция антенной опоры была передана ответчиком, и принята истцом без замечаний.

Исковые требования мотивированны тем, что, после монтажа конструкции в процессе ее эксплуатации были выявлены дефекты антенной опоры, которые выразились в выцветании краски башен опоры и образовании на ней очагов коррозии. Предъявленные к ответчику требования об устранении недостатков выполненной работы остались без удовлетворения, в связи с чем истец произвел восстановительный ремонт опоры, неся при этом расходы в сумме 417 101 рубль, которые считает своими убытками и просит возместить за счет ответчика в рамках предъявленного иска.

Для удовлетворения заявленных исковых требований, необходимо установить наличие вины ответчика в выявленных недостатках и наличие причинно-следственной связи между выявленными недостатками и понесенными убытками.

В целях определения причин возникновения выявленных дефектов истец инициировал проведение экспертизы экспертом Курской торгово-промышленной палаты на основании заключенного договора об оказании услуг от 30.04.2008. Согласно экспертному заключению N 0650100383/1-2 от 17.05.2008г. при проведенном внешнем осмотре (органолептический метод) было выявлено следующее: антенная опора нарушений геометрических параметров не имеет, за исключением дефектов лакокрасочных покрытий - отслоения от конструкций, горизонтальные трещины и коррозийные вспучивания, под которыми образовалась коррозия металла площадью от 10 до 15% поверхности горизонтальных конструкций антенны опоры. В заключении указано, опоры должны быть окрашены в белый и красный цвет; на осматриваемой опоре секции, окрашенные в белый цвет, соответствуют белому, тогда как секции, окрашенные в красный цвет, - не соответствуют красному, а соответствуют розовому цвету.

В заключении эксперт сделал вывод о том, что предъявленная к экспертизе антенная опора с описанными дефектами, возникшими в результате несоблюдения технологических требований при нанесении лакокрасочного покрытия, не отвечает требованиям единой системы защиты от коррозии и старения по ГОСТ 9.402-80, ГОСТ 9.105-80, ГОСТ 9.032-74. Не приняв экспертное заключение в качестве неоспоримого доказательства наличия вины ответчика, суд первой инстанции правомерно указал на его несоответствие требованиям, предъявляемым к экспертному заключению ст. 86 АПК РФ, в связи с чем оценил его наряду с представленными в материалы дела доказательствами по правилам ст. 71 АПК РФ.

Дав оценку документу, суд обоснованно отметил, что заключение не содержит информации о том, на основании чего специалист пришел к изложенным в нем выводам; заключение ограничено лишь констатацией перечня отклонений от установленных параметров и изложением вывода о несоблюдении технологических требований при нанесении лакокрасочного покрытия, тогда как отсутствуют обоснование выводов и указаний на то, в чем именно выразилось нарушение технологии окрашивания, не имеется. Заключение не содержит выводов о причинах обесцвечивания краски, как и вывода о наличии самого факта обесцвечивания.

Согласно п.3.4 договора изготовленная продукция должна была полностью комплектоваться соответствующими метизами, комплекты конструкции должны были быть промаркированы, сопровождаться комплектовочной ведомостью и накладной, конструкция должна была быть покрыта грунтом "Эмлак Праймер 65" и эмалью "Промос ПС" в красный и белый цвета.

В соответствии с п.4.1 договора ответственность подрядчика за качество изготавливаемой продукции и указали, что качество должно соответствовать проектной документации и удостоверяться сертификатом качества. В случае изготовления продукции, не соответствующей указанным требованиям, подрядчик обязался устранить дефекты, а если устранение дефектов невозможно, заменить некачественную продукцию.

Согласно представленной в материалы дела проектной документации N 5077-КМ требования к окраске металлоконструкции были следующими: опоры должны быть защищены от коррозии согласно требованиям СНиП 203.11-85 путем покрытия атмосферными красками НЦ за два раза по грунтовке ГФ-021; на опоре предусматривалось выполнение дневной маркировки путем окраски ее чередующимися полосами шириной 6 метров красного и белого цветов.

Качество использованной при производстве работ грунтовки и эмали ответчик подтвердил представленными в материалы дела сертификатами качества, выданными на основании проведенных лабораторных испытаний (т.1 л.д. 40-46).

В пункте 4.1.1 договора подрядчик дал гарантию на антикоррозийное покрытие продукции в течение 60 месяцев при условии соблюдения заказчиком технологии восстановления лакокрасочного покрытия, поврежденного в результате монтажных работ.

Из представленных в дело доказательств и пояснений сторон следует, что конструкция антенной опоры поставлялась в разобранном виде, ее монтаж осуществлялся непосредственно на месте установки в г. Дмитриеве Курской области.

Доказательств того, что истец произвел восстановление лакокрасочного слоя, неизбежно поврежденного в процессе транспортировки, монтажа, проведения сварных работ, в материалы дела не представлено.

Из представленного акта технического осмотра антенной опоры, произведенного специалистами ООО "Технический центр разработок и внедрения "Кристалл" не следует, что такие работы были проведены.

Кроме того, акт составлен без участия представителя подрядчика и не содержит четких выводов о действительных причинах выявленных дефектов лакокрасочного покрытия антенной опоры.

Правом на проведение судебной экспертизы, производство которой предлагалось судом первой инстанции в определении от 13.11.2008, истец не воспользовался. Не заявлено ходатайства о назначении экспертизы и в суде апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о том, что истец, в нарушение ст. 65 АПК РФ, не доказал наличие вины ответчика в выявленных недостатках правильный.

Суд первой инстанции правомерно отметил то, что истцом не был соблюден порядок фиксации выявленных дефектов, п.4.2 договора и п. 9 Инструкции П-7 о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, поскольку истец, обнаружив недостатки, не создал комиссии с вызовом представителя подрядчика и не составил соответствующего акта.

Кроме того из главы 4 договора следует, что при выявлении дефектов недостатки должны устраняться подрядчиком. Из материалов дела не следует, что ответчик отказался от устранения выявленных дефектов, Истец, не установив срок на добровольное устранение дефектов, не получив отказа и не уведомив ответчика, в нарушение условий договора и ст. 732 ГК РФ обратился за устранением недостатков к сторонней организации.

Обоснованные сомнения вызывает и тот факт, что в соответствии с актом приемки выполненных восстановительных работ от 23.06.2008 ООО "Высотник" произвело окрашивание опоры общей массой 30,87 тонн, что является почти полным весом конструкции (31,69 тонн). Принимая во внимание, что в экспертном заключении выявлены дефекты 10-15% окрашенной площади, что истец ссылается на несоответствии цвета половины опоры (по цветовой гамме части опоры окрашенной в белый цвет претензий не предъявлялось), оснований для перекрашивания всей площади опоры не имелось.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что оценка массы конструкции проводилась приблизительно, не принимается арбитражным апелляционным судом, поскольку из акта следует, что стоимость работ рассчитывалась исходя из окрашенной массы объекта (1836 руб. за 1 т.).

Довод истца о том, что некоторые детали не были окрашены вовсе, противоречит представленным в дело доказательствам. Кроме того, истец принял результат работ без замечаний, а отсутствие лакокрасочного покрытия не является скрытым дефектом.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных исковых требований, правильный. Истец не доказал ненадлежащее выполнение ответчиком работ по изготовлению и окраске опоры, не доказал наличие причинно-следственной связи между выявленными дефектами, действиями ответчика, и понесенными убытками, не доказал целесообразность окрашивания всей площади опоры, т.е. соразмерность понесенных убытков, стоимости работ по устранению выявленных недостатков (окраске части опоры).

В апелляционной жалобе не приведены доводы, опровергающие выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дав им надлежащую правовую оценку, принял судебный акт с соблюдением норм материального и процессуального права.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы заявителя по уплате государственной пошлины возмещению не подлежат.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 23.01.2009 по делу N А55-14483/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ЗАО "Поволжское отделение института сотовой связи", город Ульяновск, - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

К.К. Туркин

Судьи

Е.Г. Демина Е.М. Балакирева