Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2009 г. N 11АП-2726/2009

05 мая 2009 г.

Дело N А55-4111/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 04 мая 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 мая 2009 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рогалевой Е.М.,

судей Бажана П.В., Марчик Н.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ивановой Л.В.,

с участием:

от заявителя - не явился, извещен,

от административного органа - Скляр Т.В. доверенность от 12 марта 2009 г. N 03-05/007556,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 24 марта 2009 г. по делу N А55-4111/2009 (судья Бойко С.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Луна", Самарская обл., Ставропольский район, п. Луначарский,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по Самарской области, г. Тольятти,

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Луна" (далее - заявитель, ООО "Луна", общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции ФНС России N 15 по Самарской области от 18 февраля 2009 г. о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 2 марта 2009 г. заявленные требования удовлетворены.

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что поручение N 283 от 02 октября 2008 года не содержит каких-либо сведений об организации, подлежащей проверке должностными лицами налоговой инспекции; в силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона; государственным органом допущены существенные нарушения порядка привлечения к административной ответственности.

Межрайонная инспекция ФНС России N 15 по Самарской области не представила доказательства участия законного представителя ООО "Луна" при составлении протокола об административном правонарушении 09 февраля 2009 года, либо его надлежащего извещения о времени и месте составления протокола. В судебном заседании представитель административного органа пояснил, что о назначении времени и места составления протокола был извещен продавец, иным образом юридическое лицо не уведомлялось.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что Ускова А.А. уполномочена принимать от имени ООО "Луна" какие-либо документы. Кроме того, в тексте акта, врученного продавцу, руководитель заявителя приглашался в налоговый орган без указания определенных целей явки (составление протокола об административном правонарушении), копия акта проверки в адрес юридического лица не направлялась. Других доказательств получения законным представителем уведомления о месте и времени составления протокола налоговым органом не представлено.

Существенное нарушение процедуры наложения административного взыскания свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Не согласившись с выводами суда, Межрайонная инспекция ФНС России N 15 по Самарской области подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, жалобу - удовлетворить.

В апелляционной жалобе указывает, что торговая деятельность ООО "Луна" не включена в перечень торговых операций, указанных в п. 3 ст. 2 Федерального закона РФ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" N 54-ФЗ, а, следовательно, использование контрольно-кассовой техники обязательно. В соответствии с абзацем 4 статьи 5 Федерального закона РФ N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки. В нарушение изложенного, организацией ООО "Луна" при продаже мороженого не был пробит и не выдан на руки кассовый чек. Данный факт подтверждается актом от 06 февраля 2009 г. N 129747, объяснениями продавца, протоколом об административном правонарушении от 09 февраля 2009 г. N 25.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы ст. 7 Федерального закона РФ N 54-ФЗ, ст. 7 Федерального закона РФ от 21 марта 1991 г. N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30 сентября 2004 г. N 506.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Тем самым поручение на проведение проверки подтверждает право налоговых инспекторов проводить проверку конкретного субъекта предпринимательской деятельности в соответствии со ст. 7 Закона N 54-ФЗ.

При этом в названном Законе не предусмотрено, что такие проверки должны совершаться только на основании контрольной закупки, проведение которой возможно исключительно в рамках Закона об оперативно-розыскной деятельности. В данном случае в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что при осуществлении проверки соблюдения обществом требований Закона N 54-ФЗ сотрудники налоговой инспекции провели именно контрольную закупку. Законом N 54-ФЗ не ограничено право должностных лиц налогового органа приобретать товары и получать услуги в личных целях.

Доказательства того, что денежные средства были возвращены, приобретенный товар сдан обратно, а также приобретения продукции без цели личного потребления суду не представлены.

В тексте представленного акта проверки, врученного работнику заявителя, имеется указание на время и место составления протокола.

Государственный контроль за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт не включает в себя мероприятия по проверке соблюдения юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями обязательных требований к товарам (работам, услугам), что не соответствует понятию "государственного контроля", изложенному в Федеральном законе РФ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля" от 08 августа 2001 г. N 134-ФЗ. Из изложенного следует, что нормы указанного закона не распространяются на проверки, проводимые налоговыми органами в соответствии с законом N 54-ФЗ.

В судебном заседании представитель административного органа доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ООО "Луна" в судебное заседание не явился, о дне и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ рассмотрение дела проводится в отсутствие его представителя.

Проверив материалы дела, выслушав представителя административного органа, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

06 февраля 2009 года должностными лицами Межрайонной инспекции ФНС России N 15 по Самарской области, г. Тольятти, была осуществлена проверка выполнения Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в отношении принадлежащего ООО "Луна" магазина "Колобок". В ходе проверки установлено, что при продаже товара - мороженного "Пломбир" в количестве одной пачки по цене 23 руб. 00 коп. продавцом не была применена контрольно-кассовая техника, то есть кассовый чек не пробит и на руки покупателю не выдан. По результатам проверки был составлен акт N 129747 от 06 февраля 2009 года (л.д. 46-47).

По вышеназванным обстоятельствам в отношении ООО "Луна" инспекции ФНС России N 15 по Самарской области, г. Тольятти, составлен протокол об административном правонарушении N б/н от 09 февраля 2009 года (л.д. 15). Директор ООО "Луна" Артемьева Л.С. при составлении протокола не присутствовала.

В последующем Межрайонной инспекцией ФНС России N 15 по Самарской области, вынесено постановление по делу об административном правонарушении N б/н от 18 февраля 2009 года, которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и подвергнут наказанию в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей (л.д. 39).

При принятии решения об удовлетворении требований заявителя о признании незаконным и отмене указанного постановления суд первой инстанции правомерно исходил из следующих обстоятельств.

Пунктом 1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" обязанность применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов возложена на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Согласно статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Российской Федерации, продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от 30 000 рублей до 40 000 рублей.

Из пунктов 1 и 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Российской Федерации следует, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Из акта проверки N 129747 от 06 февраля 2009 года и поручения N б/н от 06 февраля 2009 года и пояснений представителя налогового органа в судебном заседании, усматривается, что приобретение мороженного в магазине заявителя было осуществлено сотрудниками налогового органа, то есть фактически сотрудниками налогового органа была произведена контрольная закупка. Вместе с тем, статьей 8 Федерального закона РФ от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная закупка отнесена к оперативно-розыскным мероприятиям. Согласно статьи 13 вышеназванного закона налоговые органы, не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Кроме того, в соответствии со статьей 7 Федерального закона РФ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" N 134-ФЗ от 08 августа 2001 года мероприятия по контролю проводятся на основании распоряжений (приказов) органов государственного контроля (надзора). В распоряжении (приказе) о проведении мероприятия по контролю указываются:

- номер и дата распоряжения (приказа) о проведении мероприятия по контролю;

- наименование органа государственного контроля (надзора);

- фамилия, имя, отчество и должность лица (лиц), уполномоченного на проведение мероприятия по контролю;

- наименование юридического лица или фамилия, имя, отчество индивидуального предпринимателя, в отношении которых проводится мероприятие по контролю;

- цели, задачи и предмет проводимого мероприятия по контролю;

- правовые основания проведения мероприятия по контролю, в том числе нормативные правовые акты, обязательные требования которых подлежат проверке;

- дата начала и окончания мероприятия по контролю.

Распоряжение (приказ) о проведении мероприятия по контролю либо его заверенная печатью копия предъявляется должностным лицом, осуществляющим мероприятие по контролю, руководителю или иному должностному лицу юридического лица либо индивидуальному предпринимателю одновременно со служебным удостоверением.

Из вышеизложенного следует, что в поручении на проведение проверки должно быть указано наименование конкретного юридического лица. Однако поручение N 283 от 02 октября 2008 года не содержит каких-либо сведений об организации, подлежащей проверке должностными лицами налоговой инспекции.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Судом правильно отмечено, что выводы налогового органа, изложенные в оспариваемом постановлении о доказанности события правонарушения основаны на протоколе и акте проверки, а поскольку вышеназванные доказательства получены с нарушением закона, следовательно, они не могут быть приняты судом во внимание.

Согласно статьи 1.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Суд правильно указал, что государственным органом допущены существенные нарушения порядка привлечения к административной ответственности, которые выражаются в следующем.

Согласно статьи 28.2 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации протокол об административном правонарушении в отношении юридического лица должен составляться в присутствии его законного представителя. В протоколе фиксируется, среди прочих сведений, событие административного правонарушения, объяснение законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела. При составлении протокола законному представителю юридического лица разъясняются права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается соответствующая запись.

Таким образом, Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что протокол об административном правонарушении в отношении юридического лица составляется в присутствии его законного представителя.

В отсутствие этого лица протокол может быть составлен, если имеются доказательства извещения административным органом лица, привлекаемого к административной ответственности, о факте, месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Судом правильно отмечено, что согласно пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" от 02 июня 2004 г. N 10, нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В пункте 24 вышеназванного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснено, что перечень законных представителей юридического лица предусмотренный ст. 25.4. КоАП РФ является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника.

Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Судом верно отмечено, что представитель ООО "Луна" при составлении протокола об административном правонарушении не присутствовал и не был извещен надлежащим образом. Налоговый орган, доказывая надлежащее извещение законного представителя ООО "Луна" о времени и месте составления протокола, ссылается на то, что данная информация содержалась в акте проверки от 06 февраля 2009 г., копия которого получена под роспись продавцом Усковой А.А. Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что Ускова А.А. уполномочена принимать от имени ООО "Луна" какие-либо документы. Кроме того, в тексте акта, врученного продавцу, руководитель ООО "Луна" приглашался в налоговый орган без указания определенных целей явки (составление протокола об административном правонарушении), копия акта проверки в адрес юридического лица не направлялась. Других доказательств получения законным представителем уведомления о месте и времени составления протокола налоговым органом не представлено.

Судом правомерно приняты во внимание доводы заявителя о том, что законный представитель ООО "Луна" Артемьева Л.С. в период с 05 февраля 2009 г. по 09 февраля 2009 г. отсутствовала за пределами Самарской области, что подтверждается ее проездными документами (л.д. 7).

Пункт 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, возлагает приоритет доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности на орган, принявший оспариваемый акт.

Межрайонная инспекция ФНС России N 15 по Самарской области не представила доказательств участия законного представителя ООО "Луна" при составлении протокола об административном правонарушении 09 февраля 2009 года, либо его надлежащего извещения о времени и месте составления протокола. В судебном заседании представитель административного органа пояснил, что о назначении времени и места составления протокола был извещен продавец, иным образом юридическое лицо не уведомлялось.

В результате отсутствия законного представителя заявителя при составлении протокола, он не мог давать свои пояснения и возражения по существу.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 17 Постановления Пленума от 27 января 2003 г. N 2 "О некоторые вопросах, связанных с введением в действие КоАП Российской Федерации" суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 КоАП Российской Федерации, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Нарушение положений ст. 28.2 КоАП Российской Федерации может явиться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч. 2 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа в силу ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод, что заявитель (его законный представитель) был лишен возможности реализации предоставленных ему Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях гарантий защиты и не имел возможности квалифицированно возражать и давать объяснения по существу предъявленных обвинений, а так же воспользоваться помощью защитника.

В соответствии с п.1 ст.1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

С учетом изложенного, в силу части 2 статьи 211 АПК РФ, п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27 января 3003 г. N 2 и п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02 июня 2004 г. N 10 указанные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления.

Судом верно отмечено, что существенное нарушение процедуры наложения административного взыскания свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что требования общества о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления подлежат удовлетворению.

С учетом изложенного оснований для отмены решения суда не имеется.

Доводы административного органа о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что при осуществлении проверки соблюдения обществом требований Федерального закона РФ N 54-ФЗ сотрудники налоговой инспекции провели именно контрольную закупку, а также отсутствуют доказательства того, что денежные средства были возвращены, приобретенный товар сдан обратно суду не представлены, являются несостоятельными, поскольку факт совершения обществом административного правонарушения был установлен в результате осуществления процессуальных действий непосредственно сотрудниками инспекции.

Другие доводы, приведенные Межрайонной инспекцией ФНС России N 15 по Самарской области в апелляционной жалобе аналогичны доводам, рассмотренным судом первой инстанции, которые основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

C позиции изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделав правильные выводы по существу требований заявителя, а потому решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 24 марта 2009 г. по делу N А55-4111/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.М. Рогалева

Судьи

П.В. Бажан Н.Ю. Марчик