Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2009 г. N 11АП-2830/2009

13 мая 2009 г.

Дело N А55-3442/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 мая 2009 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рогалевой Е.М.,

судей Бажана П.В., Марчик Н.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ивановой Л.В.,

с участием:

от заявителя - не явился, извещен,

от административного органа - Скляр Т.В. доверенность от 12 марта 2009 г. N 03-05/007556,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 15 по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 30 марта 2009 г. по делу N А55-3442/2009 (судья Черномырдина Е.В.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Подлипнова Николая Александровича, г. Тольятти,

к Межрайонной ИФНС России N 15 по Самарской области, г. Тольятти,

о признании незаконным и об отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Подлипнов Николай Александрович (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной ИФНС России N 15 по Самарской области по делу об административном правонарушении N 100 от 09 октября 2008 г.

В судебном заседании от 13 марта 2009 г. предпринимателем было заявлено ходатайство о восстановлении срока для обращения в суд, так как по первоначальному заявлению об оспаривании постановления N 100 от 09 октября 2008 г. арбитражным судом производство по делу прекращено, в виду отсутствия полномочий на обращение адвоката (л.д. 28 - 30).

Суд, рассмотрев заявленное ходатайство о восстановлении пропущенного срока на обжалование, сделал правильный вывод, что причина пропуска срока является уважительной и в силу гарантий права на судебное обжалование, предусмотренное ст.46 Конституции Российской Федерации, суд восстановил срок, что отражено в протоколе судебного заседания от 13 марта 2009 г.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 30 марта 2009 г. заявленные требования удовлетворены.

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что закупка услуг по перевозке пассажиров при проведении проверки была осуществлена лично сотрудниками налогового органа; статьей 8 Федерального закона РФ от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная закупка отнесена к оперативно-розыскным мероприятиям. Согласно статье 13 вышеназванного закона налоговые органы, не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В материалах дела отсутствуют объективные доказательства, позволяющие установить факт оказания заявителем услуги без применения контрольно-кассовых машин.

Межрайонной инспекцией ФНС России N 15 по Самарской области были допущены существенные процессуальные нарушения.

Подлипнов Н.А. при составлении протокола не присутствовал, в связи с чем он не мог давать свои пояснения и возражения по существу, ему не были разъяснены его права.

Существенное нарушение процедуры наложения административного взыскания свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Не согласившись с выводами суда, Межрайонная инспекция ФНС России N 15 по Самарской области подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, жалобу - удовлетворить.

В апелляционной жалобе указывает, что деятельность предпринимателя Подлипнова Н.А. не включена в перечень операций, указанных в п. 3 ст. 2 Федерального закона РФ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" N 54-ФЗ, а, следовательно, использование контрольно-кассовой техники обязательно. В соответствии с абзацем 4 статьи 5 Федерального закона РФ N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки. В нарушение изложенного, при оказании услуги пассажирской перевозки не был пробит и выдан на руки кассовый чек. Данный факт подтверждается актом от 24 сентября 2008 г. N 119524, объяснениями водителя, протоколом об административном правонарушении от 25 сентября 2008 г. N 107.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы ст. 7 Федерального закона РФ N 54-ФЗ, ст. 7 Федерального закона РФ от 21 марта 1991 г. N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30 сентября 2004 г. N 506.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Тем самым поручение на проведение проверки подтверждает право налоговых инспекторов проводить проверку конкретного субъекта предпринимательской деятельности в соответствии со ст. 7 Закона N 54-ФЗ.

При этом в названном Законе не предусмотрено, что такие проверки должны совершаться только на основании контрольной закупки, проведение которой возможно исключительно в рамках Закона об оперативно-розыскной деятельности. В данном случае в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что при осуществлении проверки соблюдения обществом требований Закона N 54-ФЗ сотрудники налоговой инспекции провели именно контрольную закупку. Законом N 54-ФЗ не ограничено право должностных лиц налогового органа приобретать товары и получать услуги в личных целях.

Доказательства того, что денежные средства были возвращены, суду не представлены.

Вывод суда о том, что заявитель был ненадлежащим образом извещен о месте и времени составления протокола об административном правонарушении не основан на материалах дела, так как в тексте представленного акта проверки, врученного работнику заявителя, имеется указание на время и место составления протокола.

В судебном заседании представитель административного органа доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о дне и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ рассмотрение дела проводится в отсутствие его представителя.

Проверив материалы дела, выслушав представителя административного органа, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

24 сентября 2008 года должностными лицами Межрайонной ИФНС России N 15 по Самарской области была осуществлена проверка выполнения Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" при оказании услуг по перевозке пассажиров по маршруту N 328 с. Подстепновки - Автовокзал автомобилем ГАЗ 3322133 госномер ВВ 807 63, принадлежащем индивидуальному предпринимателю Подлипнову Николаю Александровичу. В результате проверки было установлено, что при оказании услуг пассажирских перевозок ККТ не применялась, о чем составлен акт от 24 сентября 2008 г. (л.д. 44-45).

По указанным обстоятельствам в отношении индивидуального предпринимателя Подлипнова Николая Александровича был составлен протокол N 107 об административном правонарушении от 25 сентября 2008 года (л.д. 47-49). Подлипнов Н.А. при составлении протокола не присутствовал.

В последующем Межрайонной ИФНС России N 15 по Самарской области было вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 100 от 09 октября 2008 года, которым ИП Подлипнов Н.А. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и подвергнут наказанию в виде административного штрафа в размере 3000 рублей (л.д. 52-54).

При принятии решения об удовлетворении заявленных требований о признании незаконным и отмене указанного постановления суд первой инстанции правомерно исходил из следующих обстоятельств.

Пунктом 1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" обязанность применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов возложена на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Согласно статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Российской Федерации, продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от 30 000 рублей до 40 000 рублей.

Из пунктов 1 и 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Российской Федерации следует, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Судом было установлено, материалами дела подтверждено и лицами, участвующими в деле, не оспорено, что закупка услуг по перевозке пассажиров при проведении проверки была осуществлена лично сотрудниками налогового органа. Оценивая данное обстоятельство, суд пришел к правильному выводу, что фактически сотрудниками налогового органа была произведена контрольная закупка. Вместе с тем, статьей 8 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная закупка отнесена к оперативно-розыскным мероприятиям. Согласно статье 13 вышеназванного закона налоговые органы, не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В решении суда верно отмечено, что в материалах дела отсутствуют объективные доказательства, позволяющие установить факт оказания заявителем услуги без применения контрольно-кассовых машин.

Судом первой инстанции правомерно были отклонены доводы налогового органа о том, что изложенные в оспариваемом постановлении выводы о доказанности правонарушения основаны на протоколе и акте проверки, поскольку вышеназванные доказательства получены с нарушением закона.

Согласно статьи 1.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Оценивая обстоятельства дела, суд пришел к правильному выводу, что при привлечении предпринимателя Подлипнова Н.А. к административной ответственности налоговым органом были допущены существенные процессуальные нарушения, что выражается в следующем.

Согласно статье 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении в отношении физического лица должен составляться в его присутствии. В протоколе фиксируется, среди прочих сведений, событие административного правонарушения, объяснение физического лица, в отношении которого возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела. При составлении протокола физическому лицу, в отношении которого составляется протокол, разъясняются права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается соответствующая запись.

Таким образом, Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что протокол об административном правонарушении в отношении физического лица составляется в его присутствии. В отсутствие этого лица протокол может быть составлен, если имеются доказательства извещения административным органом лица, привлекаемого к административной ответственности, о факте, месте и времени составления протокола об административном правонарушении. Согласно статьи 28.2 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации протокол об административном правонарушении в отношении юридического лица должен составляться в присутствии его законного представителя. В протоколе фиксируется, среди прочих сведений, событие административного правонарушения, объяснение законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела. При составлении протокола законному представителю юридического лица разъясняются права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается соответствующая запись.

Суд правильно отметил, что несоблюдение данного порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Налоговым органом не было представлено доказательств извещения предпринимателя Подлипнова Н.А. о времени и месте составления протокола, либо доказательств его присутствия при составлении протокола, в связи с чем он не мог давать свои пояснения и возражения по существу, ему не были разъяснены его права.

В отсутствие этого лица протокол может быть составлен, если имеются доказательства извещения административным органом лица, привлекаемого к административной ответственности, о факте, месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника.

Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суд апелляционной инстанции отмечает, из материалов дела следует, что представитель предпринимателя при составлении протокола об административном правонарушении не присутствовал и не был извещен надлежащим образом.

Доводы административного органа, о надлежащем извещении предпринимателя о времени и месте составления протокола, что следует из акта проверки, являются несостоятельными в связи со следующим.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что водитель - Колбасин С.А. уполномочен принимать от имени предпринимателя Подлипнова Н.А. какие-либо документы.

Суд первой инстанции указал, что из материалов дела усматривается, что при рассмотрении дела об административном правонарушении в качестве защитника Подлипнова Н.А. участвовал адвокат Лазарев Олег Анатольевич. Соответственно, он является законным представителем предпринимателя. Доказательств получения законным представителем уведомления о месте и времени составления протокола налоговым органом не представлено.

Пункт 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, возлагает приоритет доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности на орган, принявший оспариваемый акт.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 17 Постановления Пленума от 27 января 2003 г. N 2 "О некоторые вопросах, связанных с введением в действие КоАП Российской Федерации" суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 КоАП Российской Федерации, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Нарушение положений ст. 28.2 КоАП Российской Федерации может явиться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч. 2 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа в силу ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, в силу части 2 статьи 211 АПК РФ, п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27 января 3003 г. N 2 и п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02 июня 2004 г. N 10 указанные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления.

Судом верно отмечено, что существенное нарушение процедуры наложения административного взыскания свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что требования индивидуального предпринимателя Подлипнова Н.А. о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления подлежат удовлетворению.

С учетом изложенного оснований для отмены решения суда не имеется.

Доводы административного органа о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что при осуществлении проверки соблюдения обществом требований Федерального закона РФ N 54-ФЗ сотрудники налоговой инспекции провели именно контрольную закупку, а также отсутствуют доказательства того, что денежные средства были возвращены, являются несостоятельными, поскольку факт совершения обществом административного правонарушения был установлен в результате осуществления процессуальных действий непосредственно сотрудниками инспекции.

Другие доводы, приведенные Межрайонной ИФНС России N 15 по Самарской области в апелляционной жалобе аналогичны доводам, рассмотренным судом первой инстанции, которые основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

C позиции изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделав правильные выводы по существу требований заявителя, а потому решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 30 марта 2009 г. по делу N А55-3442/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.М. Рогалева

Судьи

П.В. Бажан Н.Ю. Марчик