Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2009 г. N 11АП-4880/2008

18 мая 2009 г.

Дело N А72-947/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 мая 2009 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марчик Н.Ю.,

судей Бажана П.В., Засыпкиной Т.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Суворовым Д.В.,

с участием:

от заявителя - Тихонов Ю.А., доверенность от 16.01.2008 г.,

от ответчика - Сафронова Ю.В., доверенность от 11.01.2009 г. N 16-05-22/317,

от третьего лица - Гузаева К.В., доверенность от 25.12.2008 г. N 16-06-14/17889,

рассмотрев в открытом судебном заседании 18 мая 2009 года, в зале N 7, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ульяновска

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 03 марта 2009 года по делу

N А72-947/2008 (судья Пиотровская Ю.Г.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Ежовой Елены Владимировны

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ульяновска

третье лицо:

Управление Федеральной налоговой службы по Ульяновской области

о признании недействительным решения от 29.12.2007 г. N 16-14-20/82735 в части,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Ежова Елена Владимировна (далее - заявитель, Предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ульяновска (далее - ответчик, Инспекция) о признании недействительным решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.12.2007 г. N 16-14-20/82735 в части начисления единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в сумме 135 928 руб., начисления соответствующих пеней в сумме 32 759,53 руб. и привлечения к налоговой ответственности за неуплату ЕНВД в виде штрафа в сумме 25 440,20 руб.

Определением суда от 12.05.2008 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Ульяновской области.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 03 июня 2008 г., оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 09 сентября 2008 г., требования заявителя удовлетворены частично. Решение Инспекции признано недействительным в части доначисления ЕНВД в сумме 5 339 руб., соответствующих пеней; размер штрафа уменьшен до 2 539,20 руб.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 27 ноября 2008 г. решение Арбитражного суда Ульяновской области от 03 июня 2008 г. и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09 сентября 2008 г. в части отказа в признании недействительным решения Инспекции от 29.12.2007 г. N 16-14-20/82735 о доначислении ЕНВД в сумме 135 795 руб., соответствующих сумм пени и штрафов, отменено. Дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Судом кассационной инстанции указано, что при новом рассмотрении дела следует установить вину налогоплательщика в совершении налогового правонарушения.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда Ульяновской области от 03 марта 2009 года заявление удовлетворено полностью.

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что решение налогового органа N 16-14-20/82735 в оспариваемой части основано на данных проверки, проведенной УНП УВД по Ульяновской области, на показаниях свидетелей, не отвечающих признакам допустимости доказательств; выводы налогового органа о занижении Предпринимателем налогооблагаемой базы при исчислении ЕНВД за 2004-2006 г.г. являются предположительными, не подтверждены совокупностью достаточных, допустимых и взаимосвязанных доказательств.

Не согласившись с выводами суда, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении иска налогоплательщику отказать.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что вынесенное решение полностью соответствует п. 8 ст. 101 НК РФ; недобросовестные действия налогоплательщика подтверждены материалами дела, основания для признания результатов выездной налоговой проверки неправомерными отсутствуют.

Считает, что налоговой орган, в соответствии с п. 4 ст. 30, п. 3 ст. 82 НК РФ, ст. 4 Закона РФ от 21.03.1991 г. N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" и п.п. 14, 15 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, вправе использовать документы, полученные от органов внутренних дел.

Предприниматель отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ не представил.

Представить Инспекции в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель заявителя, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы Инспекции, просил ее удовлетворить.

В судебном заседании апелляционной инстанции 13 мая 2009 г. объявлялся перерыв до 18 мая 2009 г. до 11 час. 20 мин.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим обстоятельствам.

Из материалов дела следует, что по результатам проведенной в период с 10.09.2007 г. по 29.10. 2007 г. выездной налоговой проверки 29.12.2007 г. Инспекцией вынесено решение N 16-14-20/82735 о привлечении Предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 25 390,20 руб., по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 50 руб., доначислении ЕНВД в сумме 135 928 руб., пени в сумме 32 759,53 руб.

Решение налогового органа мотивировано тем, что при исчислении ЕНВД Предпринимателем применен физический показатель - площадь торгового зала в неверном размере, в связи с чем Инспекция, ссылаясь на материалы проверки УНП УВД по Ульяновской области, акт замера помещений от 20.12.2006 г., произведенный инженером БТИ Румянцевой В.Г., объяснения, данные Ежовой Е.В. и ее работниками, произвела перерасчет налога, исходя из того, что розничная продажа осуществлялась на площади 31,4 кв. м., видео прокат на площади 6 кв. м. (по данным налогоплательщика торговая площадь - 6 кв. м., вспомогательная - 30 кв. м.; в последствии в соответствии с дополнительным соглашением от 01.12.2006 г. торговая площадь составила 30 кв. м., вспомогательная - 6 кв. м.).

Предприниматель, не согласившись с решением налогового органа, обратился в Арбитражный суд Ульяновской области.

Судом первой инстанции установлено, и материалами дела подтверждается, что Предприниматель является плательщиком ЕНВД в соответствии с положениями ст.346.28 НК РФ.

Предпринимателем в одном торговом зале по адресу: г. Ульяновск, пр. Ленинского Комсомола, д. 12, осуществлялось два вида деятельности: оказание бытовых услуг и розничная торговля, облагаемые единым налогом на вмененный доход.

Для исчисления сумм единого налога от розничной торговли налогоплательщиком в декларациях за 2004-2006 г.г. использовался физический показатель "площадь торгового зала" 6 кв. м.

Согласно положениям ст. 346.27 НК РФ площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации и т.д.

Согласно договора аренды нежилого помещения от 01.08.2004 г. с дополнительными соглашениями, общая площадь арендуемого помещения составила 36 кв.м., в том числе до 01.12.2006 г. торговая площадь составляла 6 кв.м., вспомогательная - 30 кв.м., после 01.12.2006 г. торговая площадь - 30 кв.м., вспомогательная - 6 кв.м. (т. 2 л.д. 17-25).

Согласно п. 1 ст. 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

В соответствии с п. 1 ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля (п. 5 ст. 90 НК РФ).

В соответствии со ст. 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.

Пунктом 8 ст. 101 НК РФ предусмотрено, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей НК РФ, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Таким образом, что в обоснование правомерности принятого налоговым органом решения должны быть представлены документы и сведения, добытые Инспекцией в рамках проверки с использованием полномочий, предоставленных НК РФ.

Довод подателя жалобы о том, что им правомерно использованы документы, полученные от органов внутренних дел, подлежит отклонению.

Взаимодействие налоговых органов и правоохранительных органов в ходе выявления фактов совершения налогоплательщиком различного рода правонарушений нормативно регламентировано.

В силу п. 1 ст. 36 НК РФ по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках.

Согласно п. 2, 4, 8, 9 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной совместным Приказом МВД России и МНС России от 22.01.2004 г. N 76/АС-3-06/37, выездные налоговые проверки проводятся налоговыми органами с участием органов внутренних дел с целью выявления и пресечения нарушений законодательства о налогах и сборах.

При проведении выездных налоговых проверок должностные лица налоговых органов и сотрудники органов внутренних дел руководствуются Конституцией Российской Федерации, Налоговым кодексом, Законом РФ от 21.03.1991 г. N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", Законом РФ "О милиции", иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Ссылка Инспекции на ч. 3 ст. 82 НК РФ, в соответствии с которой налоговые органы и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач, подлежит отклонению.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что данные материалы могут быть использованы налоговым органом лишь как основания совершения тех или иных действий в ходе осуществления мероприятий налогового контроля, но в соответствии с положениями НК РФ.

Судом первой инстанции установлено, что в рассматриваемом деле Инспекцией сделан вывод о занижении налогоплательщиком показателей торговых площадей на основании данных, изложенных в протоколе осмотра места происшествия от 20.12.2006 г. и в акте обследования торговой площади от 20.12.2006 г., которые составлены сотрудником ОРЧ по НП при УВД Ульяновской области Горбуновым А.П. вне рамок выездной налоговой проверки, проведенной в период с 10.09.2007 г. по 29.10. 2007 г.

В основу оспариваемого решения налоговым органом также положены объяснения продавцов-консультантов Зиминой Л.И. и Мухаметшиной Р.Д. от 31.11.2007 г., полученные сотрудником ОРЧ N 2 по НП при УВД по Ульяновской области Сергеенко О.С.

Судом первой инстанции обоснованно не приняты данные объяснения в качестве допустимых доказательств, поскольку в нарушение п. 5 ст. 90 НК РФ Зимина Л.И. и Мухаметшиной Р.Д. об ответственности за дачу заведомо ложных показаний не предупреждались.

Судом первой инстанции были приняты меры по привлечению указанных лиц в качестве свидетелей. Однако из показаний данных свидетелей в заседании суда первой инстанции не представилось возможным установить, сколько квадратных метров площадей было использовано для оказания услуг видео проката и для осуществления розничной торговли, вся ли площадь арендуемого помещения использовалась как торговая.

Кроме того, свидетель Мухаметшина Р.Д., будучи предупрежденная судом об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, показала, что 31.11.2007 г. она сотрудником милиции не опрашивалась, подпись на бланке объяснения ей не принадлежит.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что сведения, полученные в ходе опроса Ежовой Е.В. от 27.11.2007 г., также не подтверждают выводы Инспекции, положенные в основу оспариваемого решения.

Иных доказательств, достоверно подтверждающих факт осуществления Предпринимателем розничной торговли на площади 31,4 кв.м. налоговым органом не представлено.

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что выводы налогового органа о занижении Предпринимателем налогооблагаемой базы при исчислении ЕНВД за 2004-2006 г.г. являются предположительными, совокупностью достаточных, допустимых взаимосвязанных доказательств не подтверждены.

На основании п. 6 ст. 108 НК РФ лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения, обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган вопреки требованиям п. 6 ст. 108 НК РФ, п. 1 ст. 65 и п. 5 ст. 200 АПК РФ не доказал соответствия оспариваемого решения Налоговому кодексу Российской Федерации.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены принятого судебного акта.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 03 марта 2009 г. по делу N А72-947/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Ю. Марчик

Судьи

П.В. Бажан Т.С. Засыпкина