Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2009 г. N 11АП-1596/2008

27 мая 2009 г.

Дело N А55-620/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 мая 2009 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марчик Н.Ю.,

судей Драгоценновой И.С., Засыпкиной Т.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Суворовым Д.В.,

с участием:

от заявителя - Бардина Т.А., паспорт N 36 02 616813, Афонина Л.А., доверенность от 22.05.2009 г. N 5,

от ответчика - Чернов А.В., доверенность от 29.05.2007 г. N 04-30,

рассмотрев в открытом судебном заседании 25 мая 2009 г., в зале N 7, апелляционную жалобу жалобы Межрайонной ИФНС России N 3 по Самарской области на решение Арбитражного суда Самарской области от 18 марта 2009 года по делу N А55-620/2008 (судья Львов Я.А.)

по заявлению общество с ограниченной ответственностью "Парус"

к Межрайонной ИФНС России N 3 по Самарской области

о признании недействительным решения от 23.10.2007 г. N 01-13/127/13,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Парус (далее - заявитель, ООО "Парус", Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 3 по Самарской области (далее - ответчик, Инспекция) о признании недействительным решения от 23.10.2007 г. N 01-13/127/13 в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД в виде штрафа в размере 14 448 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление декларации по ЕНВД в виде штрафа в размере 143 985 руб., предложения уплатить недоимку по ЕНВД в сумме 72 239 руб., начисления пеней по ЕНВД в сумме 17 584,55 руб.

Решением суда первой инстанции от 09 апреля 2008 года, оставленным без изменения Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2008 года, требования заявителя удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 25 ноября 2008 года указанные выше судебные акты отменены с направлением дела на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда Самарской области.

В Постановлении суда кассационной инстанции указано, что суд при принятии решения не дал оценку доводам налогового органа и не указал мотивы, по которым не принял или отклонил данные доводы. ООО "Парус" на основании технического паспорта БТИ осуществляет деятельность в трех залах общей площадью 153,7 кв.м. (большой банкетный зал - 78,4 кв.м., малый банкетный зал - 13,9 кв.м., буфет - 61,4 кв.м.). Вывод суда о том, что данные залы являются одним объектом организации общественного питания с площадью более 150 кв.м. сделан по неполно выясненным обстоятельствам без учета доводов налогового органа.

При новом рассмотрении дела решением суда первой инстанции от 18 марта 2009 года заявленные требования удовлетворены.

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение противоречит фактическим обстоятельствам дела и вынесено с существенным нарушением процедуры проведения налоговой поверки.

Не согласившись с выводами суда первой инстанции, Инспекция обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества, ссылаясь на нарушение норм материального права.

Инспекция считает, что факт осуществления Обществом розничной торговли с использованием торгового зала площадью 61,4 кв.м. подтверждается материалами дела, оспариваемое решение налогового органа вынесено законно и обоснованно.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Парус", считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители Общества возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Проверив материалы дела, выслушав представителей сторон, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим обстоятельствам.

Из материалов дела следует, что решением Инспекции от 23.10.2007 г. N 01-13/127/13 заявитель привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД в виде штрафа в размере 14 448 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление декларации по ЕНВД в виде штрафа в размере 143 985руб. Данным решением заявителю предложено уплатить недоимку по ЕНВД в сумме 72 239 руб., начислены пени по ЕНВД в сумме 17 584,55 руб.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что ООО "Парус" осуществляет два вида деятельности: розничная торговля с использованием торгового зала 61,4 кв.м. и реализация продукции собственного производства, организация досуга.

Налоговый орган, ссылаясь на п.п. 6 п. 2 ст. 346.26 НК РФ, указывает, что если организация, осуществляющая деятельность в сфере производства продукции, реализует через используемый ею объект стационарной торговой сети, помимо продукции собственного производства и приобретенные товары, доходы, извлекаемые ей от реализации приобретенных товаров, подлежат в установленном порядке налогообложению единым налогом на вмененный доход по деятельности в сфере розничной торговли. В этих целях она должна вести раздельный учет доходов и расходов по осуществляемым ею видам предпринимательской деятельности.

В связи с этим, ООО "Парус" подлежит доначисление ЕНВД по виду деятельности розничная торговля.

При этом налоговый орган произвел дополнительное начисление ЕНВД в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой в буфете, с применением физического показателя "торговое место", что следует из содержания оспариваемого решения (т. 1, л.д.11).

Не согласившись с решением налогового органа в оспариваемой части, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявление Общества, суд правомерно исходил из следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, 23.07.2007 г. Инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки N 5049 (т.1 л.д. 21-31), который того же числа вручен руководителю ООО "Парус".

В пункте 2.2 акта налоговым органом указано, что ООО "Парус", занимаясь изготовлением и реализацией продукции собственного производства, не является плательщиком ЕНВД, поскольку имеет три зала обслуживания посетителей, общая площадь которых составляет 158,2 кв.м.

09.08.2007 г. заявителем представлены возражения по акту, которые касались п.2.1.1 и п.2.1.2 акта и опровергали в части выводы налогового органа о размере занижения суммы налога, уплачиваемого по упрощенной системе налогообложения (т.1 л.д. 32).

Уведомлением от 16.08.2007 г. ответчик пригласил заявителя на рассмотрение возражений по акту на 17.08.2007 г. (т.1 л.д. 35).

Возражения ООО "Парус" по акту проверки приняты налоговым органом, что отражено в оспариваемом решении (т.1 л.д.10).

27.08.2007 г. ответчиком вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 01-14/332 (т.1 л.д. 37-38), в соответствии с которым руководитель налогового органа решил провести дополнительные мероприятия налогового контроля до 27.09.2007 г., истребовать у ООО "Парус" дополнительные документы за 2004-2006 годы.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом не оформлены и заявителю не вручены. На рассмотрение результатов дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщик не приглашался. Возражения по полученным результатам дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщику представить не предлагалось.

Уведомлением от 27.09.2007 г. Инспекция пригласила заявителя 28.09.2007 г. на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки и вручение решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д.33).

Представителю заявителя, который прибыл 28.09.2007 г., вручен проект решения N 01-14/ о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.09.2007 г., не подписанный начальником Инспекции (копия этого документа приобщена к материалам дела).

Уведомлением от 05.09.2007 г. ответчик пригласил заявителя 22.10.2007 г. на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки и вручение решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д.34).

В указанную дату рассмотрение материалов выездной налоговой проверки фактически не проводилось, о чем свидетельствует письмо Инспекции от 25.10.2007 г. N 11-14/35572 (т.1 л.д.36). В письме налоговый орган сообщает, что по состоянию на 23.10.2007 г. решение о привлечении ООО "Парус" к ответственности за совершение налогового правонарушения не выносилось. Налогоплательщику сообщено, что на вынесение решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения он будет уведомлен приглашением с указанием даты и времени.

Между тем оспариваемое по делу решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения датировано 23.10.2007 г.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно указано на то, что фактически права заявителя на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки нарушены налоговым органом.

В соответствии с п.14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Данное положение закона полностью распространяется и на дополнительные мероприятия налогового контроля.

Принимая во внимание, что решение налогового органа в оспариваемой части принято по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, оспариваемое решение в этой части подлежит признанию недействительным.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии и иного основания, по которому решение налогового органа в оспариваемой части подлежит признанию недействительным.

В соответствии с п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Из содержания оспариваемого решения следует, что основанием для вывода об осуществлении Обществом вида деятельности "розничная торговля с использованием торгового зала 61,4 кв.м." в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой в буфете, послужили представленные товарные отчеты и накладные.

При этом налоговым органом вопреки п.8 ст. 101 НК РФ не указано, какие именно первичные документы им исследовались, что свидетельствует о недоказанности события налогового правонарушения.

В соответствии с п.п. 6 п.2 ст. 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемые периоды), система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применялась в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

В силу со ст. 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемые периоды), под розничной торговлей понималась предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относилась реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, а также продукции собственного производства (изготовления).

Налоговым органом в ходе проверки установлено и не оспаривается реализация Обществом продукции собственного производства (изготовления).

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод налогового органа о приобретении товаров: макаронных изделий, круп, консервов, хозяйственных товаров (белизна, стиральный порошок, зубная паста, чистящие средства) для перепродажи.

В соответствии с условиями договоров с Управлением социальной защиты населения администрации г. Октябрьска от 01.01.2004 г., 01.01.2005 г. и 01.01.2006 г. (т.3, л.д.21-24) ООО "Парус" обязалось обеспечивать горячими обедами, полуфабрикатами и товарами повседневного спроса малоимущих граждан по талонам, детей, находившихся в летних оздоровительных лагерях.

Судом первой инстанции установлено, что указанные товары приобретались Обществом для приготовления обедов и выдачи полуфабрикатов и товаров повседневного спроса малоимущим гражданам по талонам; хозяйственные товары приобретались также для обработки инвентаря, уборки помещения, обслуживания посетителей.

Товары, предназначенные для приготовления обедов и выдачи полуфабрикатов и товаров повседневного спроса малоимущим гражданам, не передавались этим гражданам на основании договоров розничной купли-продажи, денежные средства в качестве оплаты от них обществом не получены.

ООО "Парус" выставляло Управлению социальной защиты населения администрации г. Октябрьска счета-фактуры за приобретенные в указанных выше целях товары, которые оплачивались управлением в безналичном порядке, что подтверждается соответствующими счетами-фактурами.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанная деятельность ООО "Парус" не подлежала обложению ЕНВД.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что выводы Инспекции по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля сделаны без учета объяснений налогоплательщика о целях приобретения товаров не собственного производства, особенностях их отпуска потребителям и порядка расчетов, в связи с чем оспариваемое решение подлежит признанию недействительным в оспариваемой части.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при принятии судебного акта и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены принятого судебного акта.

Руководствуясь ст.ст. 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 18 марта 2009 года по делу N А55-620/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Ю. Марчик

Судьи

И.С. Драгоценнова Т.С. Засыпкина