Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2009 г. N 11АП-3684/2009

05 июня 2009 г.

Дело N А65-1052/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 июня 2009 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марчик Н.Ю.,

судей Апаркина В.Н., Рогалевой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Суворовым Д.В.,

с участием:

от заявителя - не явился, извещен,

от ответчика - не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании 01 июня 2009 г., в зале N 7, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 13 апреля 2009 года по делу N А65-1052/2009 (судья Бредихина Н.Ю.),

по заявлению индивидуального предпринимателя Перемячкиной Альмиры Нурмиевны

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Республике Татарстан,

об отмене постановления от 11.11.2008 г. N 000487/К о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 3 500 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Перемячкина Альмира Нурмиевна (далее - заявитель, Предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Республике Татарстан (далее - ответчик, Инспекция) об отмене постановления от 11.11.2008 г. N 000487/К о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст.14.5 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 3 500 руб.

Решением суда первой инстанции от 13 апреля 2009 года заявленные требования удовлетворены.

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что документы, составленные в ходе проверки при осуществлении контроля за применением Предпринимателем контрольно-кассовой техники, не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями действующего законодательства и подтверждающие событие вменяемого административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ. Кроме того, при производстве по делу об административном правонарушении административным органом были допущены существенные нарушения процессуальных требований, установленных КоАП РФ: протокол об административном правонарушении составлен без участия Предпринимателя, при отсутствии доказательств его надлежащего уведомления.

Не согласившись с выводами суда первой инстанции, Инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, а апелляционную жалобу - удовлетворить.

В апелляционной жалобе указывает, что в данном случае налоговый орган не проводил контрольную закупку, т.к. товар приобретен покупателем Насыбулиным А.И., который не является сотрудником налогового органа, в личных целях, что послужило поводом к возбуждению административного дела. Кроме того, считает, что протокол об административном правонарушении от 24.10.2008 г. N 000487 составлен при наличии доказательств надлежащего извещения Предпринимателя, о чем свидетельствует уведомление о вручении письма 17.10.2008 г. лично Перемячкиной А.Н.

Представители сторон в судебное заседание не явились. Предприниматель обратился с ходатайством о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие.

В соответствии с ч. 3 ст. 156, ч. 1 ст. 266 АПК РФ дело по апелляционной жалобе рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Проверив материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим обстоятельствам.

Из материалов дела следует, что должностными лицами Инспекции 09.10.2008 г. в 11 час. 50 мин. проведена проверка соблюдения заявителем требований Федерального Закона РФ от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в принадлежащем Предпринимателю помещении контейнерного типа N 104 сектор "Г", расположенном на территории ООО "Торговый двор" г. Альметьевска.

В ходе проверки ответчиком установлено, что продавцом Шагимуратовой С.Н. при реализации толстовки стоимостью 1 000 руб. осуществлен налично-денежный расчет без применения контрольно-кассовой техники ввиду ее отсутствия, что нашло отражение в акте проверки от 09.10.2008 г. N 099880, акте по форме КМ-9, акте проверки выдачи чека, объяснении продавца от 09.10.2008 г., объяснении покупателя Насыбулина А.И. от 9.10.2008 г.

По результатам проверки налоговым органом составлен протокол об административном правонарушении от 24.10.2008 г. N 000487 и вынесено постановление от 11.11.2008 г. N 000487/К о назначении Предпринимателю наказания по ст. 14.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 3 500 руб.

Не согласившись с данным постановлением, заявитель обжаловал его в арбитражный суд.

В силу п. 1 ст. 2 Федерального закона РФ от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с п. 3 ст. 2 Федерального закона РФ от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при осуществлении следующих видов деятельности, в том числе: торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся в этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и полуприцепов), открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, а равно индивидуальными предпринимателями без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовой техники.

Удовлетворяя заявление Предпринимателя, суд первой инстанции правомерно исходил из недоказанности налоговым органом события вменяемого административного правонарушения и нарушения порядка привлечения заявителя к административной ответственности.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы ст. 7 Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ, ст. 7 Федерального закона от 21.03.1991 г. N 943-1 "О налоговых органах РФ", п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 г. N 506.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием ККТ.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В силу ст. 8 Федерального закона РФ от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная закупка относится к оперативно-розыскным мероприятиям.

При этом в материалах проверки не указано, что данная закупка произведена с участием органов, наделенных правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Ссылку ответчика на то, что им не проводилась проверочная закупка, поскольку товар приобретен не сотрудником Инспекции, а физическим лицом, о чем свидетельствуют объяснения Насыбулина А.И., суд апелляционной инстанции признает несостоятельной.

Из объяснений Насыбулина А.И. от 9.10.2008 г. следует, что им 9.10.2008 г. на рынке "Торговый Двор" приобретена толстовка стоимостью 1 000 руб., без применения контрольно-кассовой техники (л.д. 64).

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Объяснения Насыбулина А.И. не могут служить доказательством по делу, поскольку не отвечают критериям относимости и допустимости.

В объяснениях не указано об осуществлении покупки в контейнере, принадлежащем именно заявителю, при этом акт и протокол по делу об административном правонарушении не содержат указания на то, кем осуществлена покупка.

Кроме того объяснения получены с нарушением требований статьи 25.6 КоАП РФ: Насыбулин А.И. не был предупрежден об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что документы, составленные в ходе проверки при осуществлении контроля за применением Предпринимателем контрольно-кассовой техники, не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями действующего законодательства и подтверждающие событие вменяемого административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

Данная правовая позиция отражена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.2008 г. N 3125/08.

По делам об административных правонарушениях основанием для привлечения лица к административной ответственности является протокол об административном правонарушении, который должен быть составлен с соблюдением требований ст. 28.2 КоАП РФ, гарантирующих защиту прав лицу, привлекаемому к административной ответственности.

14.10.2008 г. в адрес Перемячкиной А.Н. направлено приглашение на 24.10.2008 г. к 8 час. 00 мин. для составления протокола, при этом доказательства его отправки и вручения отсутствуют (л.д. 51).

Еще одно отправленное 10.10.2008 г. в адрес Перемячкиной А.Н. заказное письмо с уведомлением было получено17.10.2008 г. (л.д. 47).

Согласно ответа ФГУП "Управление почтовой связи "Татарстан почтасы" от 24.03.2009 г. заказное письмо с уведомлением N 423462 75 04881 от 10.10.2008 г., направленное ИФНС N 16 г. Альметьевска на имя Перемячкиной А.Н., вручено Хасановой Разине, также проживающей по данному адресу, которая на уведомлении о вручении указала фамилию Перемячкиной.

Перемячкина А.Н. факт извещения о составлении протокола отрицала, указав, что находилась Кыргызстане, представив в качестве доказательства железнодорожные билеты об отбытии из г. Казани 11.09.2008 г. и возвращении 03.11.2008 г.

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, пришел к правильному выводу о том, что протокол об административном правонарушении в отношении Перемячкиной А.Н. составлен без ее участия, при отсутствии доказательств ее надлежащего уведомления.

В силу п. 10 Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении и дел об административных правонарушениях" указанные нарушения порядка привлечения к административной ответственности носят существенных характер и являются основанием для признания незаконным и отмене оспариваемого постановления.

Исходя из изложенного, судом первой инстанции правомерно удовлетворено заявление Предпринимателя.

Доводов, являющихся основанием в соответствии со ст. 270 АПК РФ для отмены либо изменения решения суда первой инстанции, из апелляционной жалобы не усматривается.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены принятого судебного акта.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 13 апреля 2009 года по делу N А65-1052/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Ю. Марчик

Судьи

В.Н. Апаркин Е.М. Рогалева