Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2009 г. N 11АП-3568/2009

16 июня 2009 г.

Дело N А49-980/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 июня 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Захаровой Е.И., Юдкина А.А.,

при ведении протокола судебного заседания Анисимовой О.Ю., с участием:

от ООО "ОПТАН-Пенза" - директора Вечканова П.В. (паспорт серии 5601 N 380840, выдан ОВД Октябрьского района г. Пензы 25.10.2001); представителя Калинтеева В.В. (доверенность от 09.06.2009),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области - представителя Кузнецовой О.Н. (доверенность от 05.06.2009 N 1368-2),

от третьего лица: Государственного учреждения "Транспортное управление Правительства Пензенской области" - представитель не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании 10 июня 2009 года апелляционную жалобу ООО "ОПТАН-Пенза", г.Пенза,

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 03 апреля 2009 года по делу N А49-980/2009, судья Стрелкова Е.А., принятое по заявлению ООО "ОПТАН-Пенза", г.Пенза, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, г.Пенза, третье лицо: Государственное учреждение "Транспортное управление Правительства Пензенской области", г.Пенза,

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ОПТАН-Пенза" (далее - ООО "ОПТАН-Пенза", общество) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением, с учетом уточнения, о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - УФАС по Пензенской области, антимонопольный орган) от 29 декабря 2008 года N 2502-2 и предписания УФАС по Пензенской области от 29 декабря 2008 года N 2-03/49-2008.

Решением суда от 03 апреля 2009 года в удовлетворении заявленных требований ООО "ОПТАН-Пенза" о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области от 29 декабря 2008 года N 2502-2 и предписания от 29 декабря 2008 года N 2-03/49-2008 отказано.

В апелляционной жалобе ООО "ОПТАН-Пенза" просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Податель апелляционной жалобы указывает на наличие оснований для признания оспариваемых актов недействительными, поскольку контракт был заключен по предусмотренной в конкурсной документации цене, которая в ходе исполнения контракта не была изменена или превышена. Заключение дополнительных соглашений между ООО "ОПТАН-Пенза" и ГУ "Транспортное управление Правительства Пензенской области" не могло привести к негативным последствиям отвечающим признакам ограничения конкуренции на товарном рынке реализации керосина, поскольку на данном рынке иных хозяйствующих субъектов не имелось.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявления общества.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель ГУ "Транспортное управление Правительства Пензенской области" в судебное заседание не явился, извещен, ходатайствовал о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, на основании приказа от 10 ноября 2008 года N 139 в период с 12 ноября 2008 года по 24 ноября 2008 года УФАС по Пензенской области провело проверку соблюдения ГУ "Транспортное управление Правительства Пензенской области" и ООО "ОПТАН-Пенза" законодательства о защите конкуренции на рынках реализации авиационного керосина на территории Пензенской области, по результатам которой 24 ноября 2008 года составлен акт N 37 (том 2 л.д. 7-9).

В результате проверки установлено, что в 2008 году поставка авиационного керосина осуществлялась ООО "ОПТАН-Пенза" на основании государственного контракта N 26 от 20 декабря 2007 года, который не содержит условий, определяющих цену контракта и количество товара, подлежащего поставке. Фактически исполнение контракта осуществлялось на условиях, не соответствующих условиям, заявленным при проведении аукциона. В ходе исполнения обязательств при поставке авиакеросина в 2008 году по государственному контракту N 26 от 20 декабря 2007 года ГУ "Транспортное управление Правительства Пензенской области" и ООО "ОПТАН-Пенза" заключали дополнительные соглашения, приводящие к увеличению цены реализации авиационного керосина.

Приказом руководителя УФАС по Пензенской области от 28 ноября 2008 года N 153 на основании данного акта было возбуждено дело N 2-03/49-2008 по признакам нарушений ГУ "Транспортное управление Правительства Пензенской области" и ООО "ОПТАН-Пенза" части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившихся в заключении соглашений и согласованных действий, которые могли привести к созданию препятствий доступу на рынок оптовой реализации авиационного керосина другим хозяйствующим субъектам, создана комиссия по рассмотрению данного дела (том 2 л.д. 11).

Решением от 29 декабря 2008 года N 2502-2 действия ООО "ОПТАН-Пенза" и ГУ "Транспортное управление Правительства Пензенской области", выразившиеся в заключении ограничивающих конкуренцию дополнительных соглашений, которые привели и могли приводить к созданию препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, признаны нарушением пункта 8 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) (т.2 л.д.9-15).

На основании данного решения ООО "ОПТАН-Пенза" и ГУ "Транспортное управление Правительства Пензенской области" выдано предписание от 29 декабря 2008 года N 2-03/49-2008 (т.2 л.д.16-17), которым ООО "ОПТАН-Пенза" и ГУ "Транспортное управление Правительства Пензенской области" обязаны с момента получения предписания прекратить нарушение пункта 8 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в заключении дополнительных соглашений, которые приводили и могли приводить к созданию препятствий доступу на товарный рынок оптовой торговли авиационным керосином другим хозяйствующим субъектам, а также принять меры по обеспечению конкуренции на названном товарном рынке, в частности: 1.1. ГУ "Транспортное управление Правительства Пензенской области": 1.1.1. Не допускать заключение дополнительных соглашений с ООО "ОПТАН-Пенза" о формировании цены продукции в ходе поставок авиационного керосина с нарушением условий, установленных документацией об аукционе при исполнении государственного контракта N 26 от 20 декабря 2007 года. 1.1.2. Не допускать нарушения условий документации об аукционе при заключении государственных контрактов и их исполнении. 1.2. ООО "ОПТАН-Пенза": 1.2.1. Не допускать заключение дополнительных соглашений с ГУ "Транспортное управление Правительства Пензенской области" о формировании цены продукции в ходе поставок авиационного керосина с нарушением условий, установленных документацией об аукционе при исполнении государственного контракта N 26 от 20 декабря 2007 года. 1.2.2. Не допускать нарушения условий документации об аукционе при заключении государственных контрактов и их исполнении.

Не согласившись с принятыми антимонопольным органом решением и предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, ГУ "Транспортное управление Правительства Пензенской области" в 2008 году в соответствии с пунктом 2.7. Устава осуществляло аэропортовую деятельность в соответствии с Воздушным кодексом Российской Федерации, в том числе авиатопливное обеспечение воздушных перевозок. Для этого в его составе был создан филиал "Авиационно-транспортный комплекс Аэропорта города Пензы", одной из целей деятельности которого является авиатопливное обеспечение воздушных судов, оптовая и розничная реализация ГСМ (т. 1 л.д. 120-123, т. 2 л.д. 55-61).

Как видно из аналитического отчета о положении хозяйствующих субъектов на рынке оптовой торговли авиационным керосином от 26 ноября 2008 года (том 2 л.д. 1-6), на территории Пензенского региона расположен один аэропорт - филиал ГУ "Транспортное управление Правительства Пензенской области" - "Авиационно-транспортный комплекс аэропорта г. Пензы", расположенный в черте города. ГУ "Транспортное управление Правительства Пензенской области" осуществляет закупку авиационного керосина, его хранение и реализацию, а также услуги по заправке воздушных судов авиационным керосином, что подтверждается государственным контрактом N 2 от 29 января 2006 года, с дополнительными соглашениями к нему (том 1 л.д. 78-89), договором на хранение нефтепродуктов N 21 от 01 января 2006 года с приложениями и дополнительными соглашениями к нему (том 1 л.д. 90-94), государственным контрактом N 26 от 20 декабря 2007 года с дополнительными соглашениями к нему (том 1 л.д. 102-119). Иных топливно - заправочных организаций, осуществляющих комплексные услуги (услуги по заправке воздушных судов собственным авиационным керосином; услуги по заправке воздушных судов авиационным керосином, принадлежащим иным хозяйствующим субъектам), а также топливно-заправочных организаций, ведущих деятельность с применением иных схем договорных отношений при хранении, реализации авиационного керосина и оказании услуг по заправке воздушных судов авиационным керосином, не территории региона нет.

Возможность поставки авиакеросина на территорию Пензенской области непосредственно с нефтеперерабатывающих заводов ограничена сравнительно малыми потребностями в товаре, вследствие чего поставка может осуществляться только организациями-посредниками. Оптовую поставку авиационного керосина для нужд ГУ "Транспортное управление Правительства Пензенской области" в 2007 и 2008 годах осуществлял единственный поставщик ООО "ОПТАН-Пенза" на основании государственных контрактов на поставку.

Доля заявителя на рынке оптовой торговли авиакеросином, приобретаемым покупателем с целью дальнейшей реализации в ходе авиатопливного обеспечения воздушных судов на территории г. Пенза в 2007-2008 годах составила 100%. Доля третьего лица на локальном рынке реализации авиакеросина в Аэропорту г. Пензы в 2007-2008 годах составила 100%.

В соответствии с частью 1 статьи 525 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что обязательным условием доступа хозяйствующих субъектов на рынок оптовой реализации авиакеросина в рамках географических границ аэропорта г. Пензы является заключение государственного контракта.

В декабре 2007 года Управлением по организации государственных закупок Пензенской области был проведен открытый аукцион на поставку горюче-смазочных материалов для нужд ГУ "Транспортное управление Правительства Пензенской области", о чем свидетельствует представленная в материалы дела документация об аукционе (том 2 л.д. 5-117). Предметом государственного контракта в соответствии с извещением о проведении открытого аукциона N 62-А от 08 ноября 2007 года и пунктом 4 Информационной карты по лоту N 2 являлся керосин авиационный марки ТС-1 в количестве 996 тонн. Пунктом 12 Информационной карты установлена начальная цена контракта по лоту N 2 в размере 16932000 руб. (том 2 л.д. 84-88). С учетом пунктов 23,24 Информационной карты аукциона, а также раздела III Сведений о государственном или муниципальном контракте (его изменении), заключенном государственным или муниципальным заказчиком, от 24 декабря 2007 года (том 1 л.д. 101) цена за одну тонну авиационного керосина должна составлять не более 17000 руб.

По результатам аукциона был заключен государственный контракт N 26 от 20 декабря 2007 года с обществом как с единственным участником аукциона (том 1 л.д. 102-105).

Согласно части 6 статьи 36 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае, если аукцион признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, признан участником аукциона, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе обязан передать такому участнику аукциона проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 названного закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении аукциона или по согласованной с указанным участником аукциона и не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) цене контракта.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что исходя из анализа приведенных норм законодательства следует, что государственный контракт мог быть заключен исключительно на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, в том числе по объемам поставки и по цене, не превышающей начальной (максимальной) цены, установленной в извещении N 62-А от 08 ноября 2007 года.

Однако, как установлено судом, заключенный заявителем и третьим лицом государственный контракт N 26 от 20 декабря 2007 года не содержит условий, определяющих цену и количество товара, подлежащего поставке.

В силу пункта 1.2. государственного контракта N 26 от 20 декабря 2007 года приложения, определяющий количество, цену и иные условия поставки товара, являются его неотъемлемой частью.

В силу статей 454, 455, 465 Гражданского кодекса Российской Федерации условия о количестве и цене товара являются существенными условиями договора, при отсутствии которых договор не считается заключенным. Таким образом, условия о количестве и цене товара, соответствующие условиям аукционной документации, должны быть указаны в приложении к государственному контракту, который является неотъемлемой частью контракта.

Факт нарушения требований законодательства при заключении государственного контракта N 26 от 20 декабря 2007 года подтвержден вступившим в законную силу решением Железнодорожного районного суда г. Пензы от 20 января 2009 года по делу N 51-2/09 (том 2 л.д. 51-52).

В ходе исполнения государственного контракта N 26 от 20 декабря 2007 года между заявителем и третьим лицом были заключены дополнительные соглашения (том 1 л.д. 106-119), которыми установлены объемы поставки и цена поставляемого авиационного керосина за тонну. При этом цена за тонну авиационного керосина указанными соглашениями устанавливалась от 23500 руб. до 31500 руб.

Судом установлено, что государственный контракт N 26 от 20 декабря 2007 года исполнялся сторонами на условиях, указанных в данных дополнительных соглашениях.

За период действия контракта денежные средства освоены на 97,6 %, при этом приобретено авиационного керосина 60,4 % от установленного конкурсной документацией объема. Срок действия контракта истек, 29 декабря 2008 года.

Таким образом, за время исполнения контракта цена за 1 тонну авиакеросина увеличилась на 85 %. Соответствующим образом произошло повышение цен реализованного третьим лицом авиакеросина, что подтверждается приказами ТУ "Транспортное управление Правительства Пензенской области" от 19 января 2008 года N 1/1, от 29 февраля 2008 года N 42/1, от 23 мая 2008 года N 142, от 09 июня 2009 года N 198 и справкой об объемах продаж авиакеросина, объемах его поставок и выручки от реализации (т.1 л.д. 132-135, 154).

Как было указано выше, в соответствии с частью 1 статьи 525 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд. Порядок и особенности заключения государственных и муниципальных контрактов на поставку товаров для государственных и муниципальных нужд регламентированы Федеральным законом от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с пунктом 4.1 статьи 9 данного Федерального закона цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом.

Документацией на проведение открытого аукциона N 62-А предусмотрено изменение цены контракта пропорционально изменению количества товара, подлежащего поставке, но не более чем на 10%.

С учетом изложенного, а также положений статей 454, 455, 465 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 4 статьи 38 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", цена поставляемой заявителем продукции должна была соответствовать аукционной документации, и стороны государственного контракта не вправе были произвольно путем заключения дополнительных соглашений изменять ее в течение срока действия контракта.

Довод заявителя о том, что по результатам исполнения контракта цена контракта не изменилась правомерно не принят судом первой инстанции, поскольку, как установлено в ходе рассмотрения дела, на 97,6 % уплаченных денежных средств по контракту приобретено только 60,4 % от запланированного объема товара, а цена единицы товара увеличилась на 85%, что противоречит приведенным выше нормам, регулирующим поставку товаров для государственных нужд.

Пунктом 8 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

УФАС по Пензенской области в оспариваемом решении правомерно расценило действия заявителя и третьего лица, выразившиеся в заключении ограничивающих конкуренцию дополнительных соглашений, которые привели и могли приводить к созданию препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, нарушением пункта 8 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Довод апелляционной жалобы Общества о том, что действия ООО "ОПТАН-Пенза" и ГУ "Транспортное управление Правительства Пензенской области" по заключению дополнительных соглашений не ограничивали и не могли привести к ограничению конкуренции в смысле пункта 8 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и не обладали признаками конкуренции, не принимается судом апелляционной инстанции поскольку опровергается материалами дела.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что заключение государственного контракта на поставку авиационного керосина является единственным возможным законным способом доступа хозяйствующих субъектов на товарный рынок оптовой реализации авиационного керосина на территории Пензенской области.

В силу статьи 5 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" действия заказчиков по определению поставщиков в целях заключения с ними государственных контрактов на поставки товаров для государственных и муниципальных нужд должны осуществляться исключительно в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом.

Часть 1 статьи 1 названного Федерального закона устанавливает в качестве цели правового регулирования единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В нарушение требований статей 454, 455, 465 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 4 статьи 38, пункта 4.1. статьи 9 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" заявитель и третье лицо не заключали и не исполняли государственный контракт в соответствии с условиями, предусмотренными аукционной документацией.

Заключенные заявителем и третьим лицом дополнительные соглашения, являющиеся неотъемлемой частью государственного контракта N 26 от 20 декабря 2007 года, предусматривают иные условия о цене поставляемого товара, нежели предусмотрены аукционной документацией, в результате чего цена товара была повышена на 85% от предусмотренной аукционной документацией. Однако никаких конкурсов и аукционов по заключению государственного контракта на новых условиях не проводилось.

Таким образом, заявитель и третье лицо путем заключения дополнительных соглашений к государственному контракту N 26 от 20 декабря 2007 года, в условиях высококонцентрированного локального товарного рынка, когда заключение государственного контракта на конкурсной основе является единственно возможным способом доступа хозяйствующих субъектов на товарный рынок, необоснованно создают препятствия доступу на товарный рынок оптовой реализации авиационного топлива других поставщиков и ограничивает конкуренцию.

В материалах дела имеется письмо ЗАО "Пензанефтепродукт" от 09 декабря 2008 года N 05-500-1113 (т. 2 л.д. 149), из которого следует, что данный хозяйствующий субъект имеет возможность поставки авиационного керосина для нужд ГУ "Транспортное управление Правительства Пензенской области", однако в открытых аукционах на размещение государственного заказа на поставку данного вида топлива в 2007 и 2008 годах оно не участвовало по причине отсутствия возможности сохранения цены на весь период поставки.

Нормами Закона о защите конкуренции с учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации содержащимися в Постановлении Пленума от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" нарушением признаются запрещенные законом соглашения при наличии даже потенциальной возможности наступления последствий, поименованных в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах судом сделан правильный вывод о правомерном признании ГУ "Транспортное управление Правительства Пензенской области" и ООО "ОПТАН-Пенза" нарушившими пункт 8 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Предписание от 29 декабря 2008 года N 2-03/49-2008 выдано УФАС по Пензенской области в соответствии с положениями части 1 статьи 23 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

На основании изложенного суд пришел к правильному выводу, что решение УФАС по Пензенской области от 29 декабря 2008 года N 2502-2 и вынесенное на его основании предписание от 29 декабря 2008 года N 2-03/49-2008 соответствуют Закону о защите конкуренции и оснований для признания их недействительными не имеется.

При вынесении обжалуемого решения, суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права.

Доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, были предметом судебного разбирательства, судом проверены и правомерно отклонены по мотиву несостоятельности. Сведений, опровергающих выводы судов, в апелляционной жалобе не содержится.

Нарушений процессуального закона, которые в соответствии со ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы явиться основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного решение суда от 03 апреля 2009 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со ст.ст. 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 руб. подлежат отнесению на ООО "ОПТАН-Пенза".

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 03 апреля 2009 года по делу N А49-980/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ОПТАН-Пенза" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Попова

Судьи

А.А.Юдкин Е.И.Захарова