Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2009 г. N 11АП-4300/2009

26 июня 2009 г.

Дело N А65-5832/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 июня 2009 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Поповой Е.Г., судей Захаровой Е.И., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Анисимовой О.Ю.,

с участием:

от заявителя - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от ответчика - представителя Абзалимовой М.В. (доверенность от 23.06.2009 N 03-0-09/06137),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Богданович Олеси Михайловны, Республика Татарстан, г. Бугульма,

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 27 апреля 2009 года по делу N А65-5832/2009 (судья Воробьев Р.М.), рассмотренному по заявлению индивидуального предпринимателя Богданович Олеси Михайловны, Республика Татарстан, г. Бугульма,

к Межрайонной ИФНС России N 17 по Республике Татарстан, Республика Татарстан, г. Бугульма,

о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Богданович Олеся Михайловна (далее - ИП Богданович О.М., предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением об оспаривании постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Республике Татарстан (далее - МИФНС РФ N 17 по РТ, налоговый орган) от 26.02.2008 N 59 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 30000 рублей.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 27.04.2009 ИП Богданович О.М. отказано в удовлетворении заявленных требований.

ИП Богданович О.М. обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 27.04.2009 и прекратить производство по делу.

Предприниматель в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие предпринимателя, участвующего в деле, который был надлежаще извещен о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Представитель налогового органа в судебном заседании просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу предпринимателя без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемый судебный акт подлежит отмене.

Как усматривается из материалов дела, ответчиком 27.01.2009г. была проведена проверка деятельности заявителя в Интернет салоне, расположенном по адресу: РТ, г.Нурлат, ул.Лесоскладская, д.1, по вопросу выполнения законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов с населением.

По результатам проверки составлен акт проверки от 27.01.2009г. N 091324 (л.д.36), протокол об административном правонарушении от 11.02.2009г. N 24 (л.д.32), в котором отражено, что при оказании информационных услуг через "Интернет" гр.Бикмемитову Р.Р. кассир-оператор Кадушкина З.В. не выбила чек и не выдала бланк строгой отчетности на сумму 50 рублей, чем нарушен п.1 ст.5 ФЗ от 22.05.2003г. N 54-ФЗ.

26.02.2009г. административным органом вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 59. о назначении заявителю административного наказания по ст.14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3000 руб.

Не согласившись с данным постановлением, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории РФ в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Из пунктов 1 и 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Выводы административного органа, изложенные в оспариваемом постановлении о доказанности события правонарушения основаны на протоколе об административном правонарушении, акте проверки, объяснениях Кадушкиной З.В., Бикмемитова Р.Р.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает неподтвержденным факт вменяемого предпринимателю правонарушения.

Событие правонарушения в протоколе об административном правонарушении от 11.02.2009г. N 24 описано как оказание информационных услуг через "Интернет" без применения ККТ. Вместе с тем, ни в акте проверки, ни в протоколе об административном правонарушении не установлено и не описано каким образом осуществлялся денежный расчет с клиентом, каким образом и с помощью каких систем оказывается услуга доступа в Интернет, как осуществлялся прием и зачисление денежных средств.

В объяснении Бикмемитова Р.Р. отражено, что 27.01.09г. в интернет салоне, расположенном по адресу: РТ, г.Нурлат, ул.Лесоскладская, д.1, он закинул деньги для игры в Интернете. Кассир деньги в сумме 50 руб. перечислила в компьютер, после чего объяснила правила игры, при выигрыше он сможет забрать выигрыш (выигранные деньги) (л.д.38).

Из объяснений Кадушкиной З.В. следует, что она работает оператором в Интернет салоне. Клиент приходит в салон, ложит на счет компьютера денежную сумму и играет через Интернет. При выигрыше деньги снимает. Интернет салон также оказывает услуги по предоставлению информации через Интернет. На данный момент выигрышей нет (л.д.39).

Объяснения указанных лиц событие правонарушения также не подтверждают.

Кроме того, данные лица не были опрошены административным органом в качестве свидетелей с предупреждением об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний в соответствии со ст.25.6 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно статьи 1.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что административным органом не представлены доказательства наличия в действиях предпринимателя состава вменяемого правонарушения.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что Инспекцией для установления факта неприменения контрольно-кассовой техники не привлечены органы милиции или торговой инспекции, которые наделены правом контрольной закупки.

Вместе с тем, статьей 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная закупка отнесена к оперативно-розыскным мероприятиям. Согласно статьи 13 вышеназванного закона налоговые органы, не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Между тем из материалов дела следует, что гр. Бикмемитов Р.Р.- лицо, указанное в протоколе об административном правонарушении от 11.02.2009г. N 24 в качестве приобретателя услуги доступа в Интернет в проверяемом Интернет салоне, является сотрудником налогового органа. Данное обстоятельство нашло отражение в акте о неявке должностного лица от 11.02.2009 ( л.д.31) и в объяснениях представителя налогового органа, данных в суде апелляционной инстанции (протокол судебного заседания от 24.06.2009г.).

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, в материалы дела административным органом не представлены объективные доказательства, позволяющие установить факт осуществления заявителем оказания услуги без применения контрольно-кассовых машин.

Частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Вопрос о взыскании государственной пошлины не рассматривался, так как в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 27 апреля 2009 года по делу N А65-5832/2009 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной ИФНС России N 17 по Республике Татарстан от 26 февраля 2009 г. N 59 о наложении на индивидуального предпринимателя Богданович Олесю Михайловну административного штрафа в размере 3000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г.Попова

Судьи

Е.И.Захарова Е.Г.Филиппова