Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2009 г. N 11АП-3314/2008

29 июня 2009 г.

Дело N А55-346/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 июня 2009 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Терентьева Е.А.,

судей Балашевой В.Т., Деминой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Юдаевой А.А.,

с участием:

от истца - директор Гусейнов М.С. паспорт 36 05 275096, представитель Очкуров В.Г. доверенность от 5.12.2008 г., представитель Пантелеева З.Ю., доверенность от 02.04.2009 г.;

от ответчика - представитель Давидан Т.И., доверенность от 08.12.2008 г.;

от третьего лица - не явились, извещены;

рассмотрев в открытом судебном заседании 22 июня 2009 г. в зале N 3 помещения суда

апелляционные жалобы истца ООО "Нейтрон" и ответчика ООО "Стройпотенциал"

на решение Арбитражного суда Самарской области от 11 марта 2009 года по делу N А55-346/2008, судья Бибикова Н.Д.

по иску общества с ограниченной ответственностью "Нейтрон", г. Самара

к обществу с ограниченной ответственностью "Стройпотенциал", г. Самара,

о взыскании 2.969.633 руб. 66 коп.

с привлечением третьего лица - закрытое акционерное общество "Санеко", г. Самара,

установил:

ООО "Нейтрон" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к ООО "Стройпотенциал" о взыскании стоимости выполненных, но не оплаченных работ в сумме 2.704.915 руб. 50 коп., пени в размере 431.814 руб. 20 коп., расходов по уплате государственной пошлины в сумме 27.183 руб. 65 коп.

Исковое требование истцом обосновано наличием между заключенного между сторонами договора субподряда N 3 от 3.10.2006 г. на выполнение работ по строительству объектов, выполнением истцом строительно-монтажных работ, своевременным направлением ответчику актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и счет - фактур, отказом ответчика от подписания этих актов, как и отказом в оплате работ на общую сумму 2.704.915 руб. 50 коп.

Правовыми обоснованиями исковых требований истец указал положения статей 702, 708, 710, 740, пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 25 марта 2008 года в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено заявление ООО "Нейтрон" об уменьшении размера исковых требований: по основному долгу до 2.304.915 руб. 50 коп., по требованию о взыскании пени - 366.594 руб. 98 коп.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 21 февраля 2008 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечено ЗАО "САНЕКО".

ООО "Стройпотенциал" в отзыве на исковое заявление с исковыми требованиями ООО "Нейтрон" не согласилось, свои возражения обосновало нарушением ООО "Нейтрон" договорных обязательств, что выразилось в нарушении сроков выполнения обязательств (пункты 1.2 и 4.1 договора), приобретении материалов без согласования с подрядчиком (пункт 2.1 договора), предъявлением к оплате дополнительных работ, выполнение которых в соответствии с пунктом 2.3 договора было обусловлено заключением дополнительного соглашения между истцом и ответчиком, однако такого соглашения заключено не было, отсутствием согласования истцом с ответчиком до начала производства работ сметы работ (нарушен пункт 3.1 договора), нарушением истцом пункта 3.2 договора в результате чего часть работ производилась спецтехникой ответчика, при этом работа указанной спецтехники истцом оплачена не была, невыполнением истцом требований пункта 6.1 в части сдачи исполнительной документации, актов скрытых работ, подписанных представителями заказчика и генподрядчика, отсутствием (до начала производства работ) проекта производства работ на все виды работы, нарушением истцом пункта 6.6 договора, в силу которого субподрядчик обязан письменно до начала приемки известить подрядчика о готовности отдельных конструкций и скрытых работ, а также нарушением ответчиком пункта 6.8 договора. Ответчик в отзыве ссылается на существенные нарушения истцом положений СНиП 3.01.01-85* "Организация строительного производства".

В дополнительном отзыве (т.3 л.д.33-36) ответчик просит об отказе в иске, указывая, что истцом не представлены согласованные с ответчиком локальные ресурсные сметные расчеты, содержащие перечень работ, подлежащих выполнению, а поэтому установить, какие работы истец выполнил, в каком объеме и на какую сумму, а также выполнялись ли эти работы в рамках договора подряда от 3.10.2006 г. - невозможно. Представленные истцом акты выполненных работ ответчиком не подписаны, работы по актам N N 3769-1 от 31.10.2006 г., N011 от 31.10.2006 г. не предусмотрены условиями договора субподряда от 3.10.2006 г. и приложением N1 к нему. Доказательств согласования объемов и цены материалов, приобретаемых субподрядчиком с ответчиком - не имеется. В тоже время ООО "Стройпотенциал" полагает, что им представлены надлежащие доказательства, подтверждающие поставку на объект строительства материалов в соответствии со справкой. Представленные акты скрытых работ ответчик считает ненадлежащим доказательством выполнения работ, т.к. они оформлены не в соответствии с условиями договора. Ответчик полагает, что договор от 3.10.2006 г. не является заключенным, т.к. сторонами не был согласован график выполнения работ, локальные сметы.

ЗАО "САНЕКО" в отзыве подтвердило факт выполнения работ ООО "Нейтрон" по объекту "трансформаторная подстанция" пункта налива нефти Кочевневского месторождения. При этом третье лицо указало, что подрядчик о привлечении к работам субподрядчика его не уведомил.

ООО "Стойпотенциал" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с встречным иском к ООО "Нейтрон" о признании сделки (договора субподряда от 3.10.2006 г. N 3) недействительным, обязании ответчика возвратить денежные средства, полученные по договору, в сумме 400.000 руб.

Иск был обоснован заключением сделки от имени ООО "Стройпотенциал" неуполномоченным лицом.

ООО "Нейтрон" с иском ООО "Стройпотенциал" не согласилось, указав, что действия истца (по встречному иску) по частичной оплате договора свидетельствуют о фактическом одобрении договору руководством общества.

Ходатайством (т. 3 л.д.128) ООО "Стройпотенциал" заявило о своем отказе от встречного иска к ООО "Нейтрон".

Решением Арбитражного суда Самарской области от 10 апреля 2008 года принят отказ ООО "Стройпотенциал" от встречного иска и производство по делу в указанной части прекращено. Этим же решением с ООО "Стройпотенциал" в пользу ООО "Нейтрон" взыскано: 2.304.915 руб. 50 ком. - сумма основного долга, 205.978 руб. 65 коп. - неустойка за период с 1.12.2006 г. по 10.01.2008 г., а также 24.455 руб. 68 коп. - расходы по госпошлине.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2008 года решение Арбитражного суда Самарской области от 10.04.2008 г. оставлено без изменения, а апелляционная жалоба ООО "Стройпотенциал" оставлена без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 30 сентября 2008 года решение Арбитражного суда Самарской области от 10.04.2008 г. и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2008 г. отменены, а дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области.

В обоснование принятого решения суд кассационной инстанции указал, что судами первой и апелляционной инстанции не дана оценка доводам ответчика о том, что приемка выполненных работ произведена заказчиком (ООО "Санеко"), о чем свидетельствует акт приемки, КС-2, подписанный заказчиком (ООО "Санеко") и подрядчиком (ООО "Стройпотенциал"). Заказчиком работ по договору субподряда было ООО "Стройпотенциал", а поэтому работы ООО "Нейтрон" должно было сдать ответчику. Порядок подписания актов выполненных работ у заказчика не соответствовал условиям договора (статья 9) и закона (глава 37 Гражданского кодекса Российской Федерации), которые не предусматривают приемку законченного строительством объекта заказчиком, а не подрядчиком. По мнению суда кассационной инстанции в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом не представлены достаточные доказательства, подтверждающие, что он завершил комплекс работ по договору, в т.ч. не представлены табеля выхода рабочих на строительный участок, отражение в документах бухгалтерского учета приобретенных (полученных) материалов для производства работ и их списание по факту использования в производстве, объем работ и их стоимость (локальные ресурсные сметы, подлежащие дополнительному согласованию, что указано в приложении N 1 к договору, журналы производства работ и иные документы, позволяющие в совокупности установить факт выполнения работ именно тем лицом, которое претендует на оплату заявленных работ).

В отзыве на исковое заявление ООО "Стройпотенциал" указало, что предварительная стоимость работ, согласованных в приложении N 1 к договору субподряда от 3.10.2006 г. (4.140.470 руб.) была согласована на основе локальных ресурсных смет, согласованных между заказчиком (ЗАО "Санеко") и подрядчиком (ООО "Стройпотенциал"). Соответственно локальные ресурсные сметы по договору субподряда ООО "Нейтрон" и ООО "Стройпотенциал" согласованы не были. Для производства работ на 11 участке пункта налива нефти Коченевского месторождения в октябре 2006 года истец приобретал строительные материалы, которые использовал субподрядчик при выполнении работ, ответчик направлял на объект технику.

С учетом обстоятельств дела ответчик полагает, что истцу подлежит выплатить:

- по акту 81 от 30.11.2006 г. (на сумму 860.770 руб. - противопожарная насосная станция, дополнительная насосная станция) - работы в указанный период (с 1.11. по 30.11) не выполнялись, т.к. актами скрытых работ от 31.10.2006 г., 25.10.2006 г., 28.10.2006 г., подтверждено выполнение работ из акта 81 (поз. 5, 6, 7, 13, 16, 17, 36) на сумму 66.323 руб., в остальной части акт оплате не подлежит;

- по акту 01 от 31.10.2006 г. (на сумму 282.918 руб. - наливная железнодорожная эстакада) - оплате подлежат работы на сумму 103.959 руб. (поз. 1, 2, 3, 4, 5, 6), согласно акту работы выполнялись с 1.10.2006 г. по 31.10.2006 г., при этом истец ссылается на акты освидетельствования скрытых работ от 15.09.2006 г., 18.09.2006 г. и от 2.10.2006 г.;

- по акту 3769-1 от 31.10.2006 г. (на сумму 369.465 руб. 67 коп. - трансформаторная подстанция) - оплате подлежат общестроительные работы на сумму 16.562 руб., поскольку ООО "Нейтрон" не имеет лицензии на выполнение пуско-наладочных и монтажных работ, следовательно указанные работы он и не мог выполнять.

- по акту 2007 от 31.10.2006 г. (на сумму 180.051 руб. 11 коп. - наливная эстакада на 16 вагоноцистерн) - оплате подлежат работы на сумму 112.125 руб. - с учетом поставленных ООО "Стройпотенциал" материалов.

Работы по актам 03 от 3.11.2006 г. и 011 от 31.10.2006 г. договором с ЗАО "Санеко" не предусмотрены и не выполнялись, а поэтому оплате не подлежат.

Таким образом, считает ответчик, он признает исковые требования истца по оплате выполненных работ частично на сумму 298.969 руб. Однако истцом не подтверждено выполнение работ на сумму перечисленного аванса (400.000 руб.).

Кроме того, обосновывая свои возражения, ответчик указал, что истец приступил к работам без согласованной и подписанной сторонами сметы на подрядные работы, не представил справку формы КС-3 заказчику, не направил уведомление об окончании работ, не сдал заказчику работы, указанные в актах формы КС-2. Истец не выполнил указания суда кассационной инстанции и не представил первичные документы, подтверждающие расходы, связанные с исполнением договора. Ответчик отвергает как доказательство приемки им работ ссылку истца на акты КС-2 с визой начальника участка Капустяненко, поскольку тот не был уполномочен осуществлять единоличную приемку работ.

В обоснование отзыва ответчиком представлен расчет (т. 11 л.д.119-120).

В уточнении к отзыву от 16.02.2009 г. (т. 12 л.д. 36-37) ответчик скорректировал расчет по выполненным истцом работам и признал, что истцом выполнены работы на сумму 424.079 руб. 76 коп., в связи с чем частично признал иск - на сумму 24.079 руб. 76 коп.

В дополнении к отзыву от 9.02.2009 г. (т. 13 л.д.41-43) ответчик признал выполнение истцом работ:

- по акту 3679-1 от 31.10.2006 г. - по позициям 1, 2, 3, 6, 8, 9 на сумму 64.866 руб. 92 коп.;

- по акту 2007 от 31.10.2006 г. - по позициям 1, 2, 3 на сумму 55.137 руб. 61 коп.;

- по акту 81 от 30.11.2006 г. - по позициям 5, 6, 13, 16, 17 на сумму 156.091 руб. 66 коп.;

- по акту 01 от 31.10.2006 г. - по позициям 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10 на сумму 37.626 руб. 66 коп.

Т.о. всего ответчик признал выполнение истцом работ на сумму 313.722 руб. 85 коп.

Заявлением от 8.12.2008 г. истец ООО "Нейтрон" возражает против данной позиции ответчика, указывая, что отзыв от имени ответчика подписан неуполномоченным лицом, основан на сфальсифицированных документах ответчика. В актах приемки выполненных работ истец не включал стоимость материалов, полученных от ООО "Стройпотенциал", эти акты были подписаны представителями ответчика Капустененко (начальником участка) и Васильевой (инженер ПТО). Работы, выполненные ООО "Нейтрон" в последующем были сданы ООО "Стройпотенциал" заказчику ЗАО "Санеко".

Истцом также представлена лицензия, выданная Госкомитетом РФ по строительству и ЖКХ 12 апреля 2004 года ООО "Нейтрон" (со сроком действия по 12.04.2009 г.), в которой содержится состав деятельности, разрешенной истцу.

В судебном заседании 26.12.2008 г. ООО "Стройпотенциал" подтвердил свой отказ от встречного искового требования. Отказ от иска принять определением Арбитражного суда Самарской области от 29.12.2008 г. и производство по делу в данной части прекращено.

Заявлением от 24.12.2008 г. (т.11 л.д. 73-76) истец в соответствии с положениями статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнил и уточнил свои исковые требования.

При этом истец, основывая свои требования на положениях статей 702, 708, 709, 710, 740, пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, просил суд взыскать с ООО "Стройпотенциал" в пользу истца стоимость выполненных, но не оплаченных работ по договору субподряда от 3.10.2006 г. в сумме 2.304.915 руб. 50 коп. (основной долг), пени за просрочку платежа - 664.718 руб. 16 коп., судебные расходы по уплате госпошлины в сумме 26.348 руб. 17 коп.

В обоснование своей просьбы истец ссылается на пункт 6.10 договора, в силу которого от имени ответчика приемку работ по акту, надзор и контроль за их выполнением и качеством осуществляет назначенный генподрядчиком представитель. Такими представителями согласно приказу N 982 от 18.09.2006 г. были назначены: Мочалов, Капустяненко и Кужаков, которым были сданы работы по актам выполненных работ в сентябре-ноябре 2006 года. При этом в указанных актах не были учтены материалы, полученные истцом от ответчика.

В дополнении к исковому заявлению от 30.01.2009 г. (т. 11 л.д. 114-115) ООО "Нейтрон" заявило о неправомерности постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 30.09.2008 г., указывает на фальсификацию ответчиком документов (общего журнала работ, актов на освидетельствование скрытых работ и других документов, имеющихся в деле).

Изменения иска приняты судом первой инстанции определениями от 2.02.2009 г. и от 20.02.2009 г.

Судом первой инстанции сторонам было предложено провести по делу судебно-бухгалтерскую экспертизу, стороны от производства экспертизы отказались.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 11 марта 2009 года, принятым по делу N А55-346/2008, иск удовлетворен частично: с ООО "Стройпотенциал" в пользу ООО "Нейтрон" взыскано 1.065.670 руб. 06 коп., в т.ч.: основной долг в размере 968.790 руб. 97 коп., неустойка в размере 96.879 руб. 09 коп., расходы по госпошлине в размере 17.737 руб. 62 коп. В остальной части иска судом отказано.

При этом суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности требований истца о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ:

- по акту N 011 от 31.10.2006 г. - 944.711 руб. 21 коп.;

- по акту N 2007 от 31.10.2006 г. - 105.665 руб. 96 коп. (исключена стоимость щебня, принадлежащего ООО "Стройпотенциал" на сумму 57.564 руб. 86 коп.);

- по акту N 81 от 30.10.2006 г. - 107.109 руб. 97 коп. (представленный в материалы дела акт не завизирован со стороны ООО "Стройпотенциал", часть работ по акту являются дополнительными и их выполнение с ответчиком не согласовано);

- по акту N 01 от 31.10.2006 г. - 194.777 руб. 61 коп. (акт основан на актах скрытых работ, проведенных до заключения спорного договора);

- по акту N 3769 от 31.10.2006 г. - 16.526 руб. 22 коп. (поскольку истцом не представлены доказательства надлежащей квалификации работников, позволявшей им осуществлять работы на трансформаторной подстанции);

- по акту N 03 от 30.11.2006 г. - работы оплате не подлежат, т.к. их выполнение не подтверждено представителями ответчика;

- по акту N 02-1-1 от 30.11.2006 г. - работы оплате не подлежат, т.к. их выполнение не подтверждено представителями ответчика.

Не соглашаясь с принятым Арбитражным судом Самарской области судебным решением истец ООО "Нейтрон" и ответчик ООО "Стройпотенциал" обратились в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

ООО "Нейтрон" в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым взыскать с ответчика в пользу истца задолженность в сумме 2.304.915 руб. 50 коп., а также пени в размере 664.718 руб. 16 коп.

В обоснование своей жалобы истец указывает, что в силу положений части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Арбитражным судом было установлено, что истцом в адрес ответчика были направлены акты выполненных работ (форма КС-2) N N 81 от 30.11.2006 г., 02-1-1 от 30.11.2006 г., 03 от 30.11.2006 г., 3769-1 от 31.10.2006 г., 011 от 31.10.2006 г., 2007 от 31.10.2006 г., 01 от 31.10.2006 г. Указанные документы (кроме акта 81) были завизированы начальником участка ответчика Капустяненко А.А. - уполномоченным представителем ответчика на объекте согласно пункту 6.10 договора и должностной инструкции ДИН-ПТО-008-06 начальника участка ООО "Стройпотенциал". По мнению истца суд необоснованно отказал в ходатайстве о привлечении к участию в деле в качестве свидетелей Большакова А.П., Яковцева М.А., не дана оценка тому факту, что работы, выполненные ООО "Нейтрон" были приняты начальником участка Капустяненко А.А. судом неверно указана сумма стоимости выполненных работ по акту N81 - 860.777 руб. 60 коп. Дополнительные работы по актам NN 81 и 02-1-1 были выполнены истцом на основании требований пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации. Часть дополнительных работ производилась истцом немедленно на основании задания, полученного на технических совещаниях. По акту N 2007 от 31.10.2006 г. истец не согласен с выводом суда о необходимости исключения из стоимости работ стоимости щебня, якобы принадлежащего ответчику, т.к. доказательств указанному обстоятельству не имеется. При уменьшении суммы подлежащей оплате по акту N01 от 31.10.2006 г. суд необоснованно не принял результаты, установленные актами скрытых работ, принятых заказчиком ЗАО "Санеко". Решение суда в части уменьшения размера истребуемой суммы по акту N3769-1 истец, без приведения каких-либо мотивов, считает нелогичным и противоречащим нормам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Одновременно с апелляционной жалобой ООО "Нейтрон" заявило ходатайство о допросе в суде апелляционной инстанции в качестве свидетелей: Большакова А.П. (инженера по технадзору за строительством ЗАО "Санеко"), Акирова С.С. (инженера - энергетика ЗАО "Санеко"), Яковцева М.А. (зам.генерального директора ООО "Стройпотенциал"), Капустяненко А.А. (бывшего начальника участка ООО "Стройпотенциал"). При этом ходатайство истец обосновал тем, что указанные свидетели могут дать надлежащие пояснения об объемах и качестве выполненных истцом работ. В тоже время истцом не представлены обоснования невозможности представления указанных свидетелей в суд первой инстанции.

Кроме того, ходатайством от 22.04.2009 г. истец просил допросить в качестве свидетеля по делу Матвеева А.И. - ген.директора ООО "Стройпотенциал" для выяснения причин, по которым ответчик отказался подписывать акты выполненных работ.

В дополнении к апелляционной жалобе (т.14 л.д.18-20) ООО "Нейтрон" указало, что акт выполненных работ N 01 от 31.10.2006 г. был завизирован представителем ответчика А.А.Капустяненко, а следовательно работы были фактически приняты как по объему, так и по стоимости; по акту N 2007 суд неверно определил стоимость щебня (ее фактическая величина по акту 26 766 руб. 19 коп.), кроме того материалами дела не подтверждается принадлежность щебня ООО "Стройпотенциал", по акту на сумму 369 465 руб. 67 коп. истец затрудняется определить почему судом взыскана лишь часть суммы - 16 526 руб. 22 коп., кроме того документы, подтверждающие квалификацию работников ООО "Нейтрон" судом запрошены не были; по акту N 81 суд ничем не обосновал мотивы, по которым удовлетворена лишь часть искового требования, работы выполнялись в соответствии с договором, само содержание акта продублировано перечнем СМР, который завизирован представителями ответчика и третьего лица и фактически приняты; акт N 03 завизирован представителем ответчика Капустяненко, а поэтому следует считать принятыми работы по акту, акт N 02-1-1 является производным от акта N 02, который завизирован представителем ответчика. Истец указывает на противоречивость решения суда в части оценки отдельных актов приемки выполненных работ.

8 июня 2009 года истцом ООО "Нейтрон" заявлено ходатайство суду апелляционной инстанции о допросе свидетелей: Большакова А.П. (инженера ЗАО "Санеко"), Акирова С.С. (инженера ЗАО "Саннеко"), Яковцева М.А. (зам.генерального директора ООО "Стройпотенциал"), Капустяненко А.А. (нач.участка ООО "Стройпотенциал").

В отзыве на апелляционную жалобу истца ответчик ООО "Стройпотенциал" указал, что истец (подрядчик) в нарушение статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации не известил ответчика (заказчика) об окончании работ, соответственно у заказчика не имелось оснований для организации приемки работ. Как указал ответчик ссылка истца на акты формы КС-2, завизированные начальником участка Капустяненко А.А. не могут служить основанием подтверждения факта выполнения работ с соблюдением строительных норм и правил и произведенных истцом расходов на приобретение материалов. Начальник участка, по мнению ООО "Стройпотенциал" не является лицом, уполномоченным на единоличную приемку законченных строительством работ. Ответчик считает обоснованным отказ суда первой инстанции в допросе свидетелей Яковцева и Кужакова, поскольку истцом не указаны их адреса. Кроме того, ссылка на свидетельские показания без их документального подтверждения не являются допустимыми доказательствами.

ООО "Стройпотенциал" в апелляционной жалобе просит решение Арбитражного суда Самарской области изменить в части удовлетворения требований истца о взыскании 348.273 руб. 57 коп. (затрат на оплату труда машинистов, машин и механизмов и на материалы) по акту N 011 от 31.10.2006 г.

В обоснование жалобы ответчик указал, что истцом не выполнены требования суда кассационной инстанции - не представлены доказательства, подтверждающие затраты истца на приобретение материалов, наличие в собственности или по договорам аренды автомобилей и механизмов, указанных в актах формы КС-2, расходы на которые истец предъявил к возмещению. Истец не представил справку формы КС-3, подтверждающую его затраты на производство работ. Как указывает ответчик, суд первой инстанции неправомерно принял во внимание показания свидетеля Капустяненко, который завизировал акты за октябрь 2006 г. без исследования первичных документов, составление которых обязательно. Суд, удовлетворяя требования истца по акту N 011, не установил, чья техника и материалы были использованы истцом при проведении работ. Истцом не представлены путевые листы на транспорт, товарно-транспортные накладные на материалы, не опровергнут факт использования при работе техники ответчика. Договор подряда от 12.10.2006 г. с бригадой работников не позволяет определить квалификацию и специальные навыки работников

В дополнении к апелляционной жалобе (т.14 л.д.24-25) ответчик ООО "Стройпотенциал" признал правомерность решения суда по всем актам приемки выполненных работ за исключением акта N 011. В указанном акте ответчик оспаривает включение в него истцом расходов на материалы и оплату труда рабочих и специалистов на сумму 348 273 руб. 57 коп.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчика истец ООО "Нейтрон" указал, что утверждение ответчика в жалобе о том, что судом не были исследованы первичные документы истца, подтверждающие затраты на приобретение материалов, наличие в собственности и/или в аренде по договорам аренды автомобилей и механизмов, указанных в актах КС-2, расходы по которым он предъявляет к возмещению не соответствует фактическим обстоятельствам дела, т.к. ответчиком не была представлена справка формы М-29 о списании строительных материалов на объект. Затраты истца на использование техники и механизмов, принадлежащих третьим лицам, подтверждены фактической арендой техники и механизмов (актами на оказание услуг, в т.ч. 30.000 руб. оплаты пяти рейсов КАМАЗов). Свидетель Капустяненко А.А., вопреки необоснованному указанию ответчика, не показал об использовании в работах на объекте сварочных агрегатов, отбойных молотков, иной техники, якобы закрепленной ответчиком для работы на 11 участке. В заключение в отзыве истец указал, что ответчиком не учтено, что начальником участка Капустяненко А.А. завизированы все акты КС-2.

Законность и обоснованность судебного решения, принятого по делу Арбитражным судом Самарской области, проверена Одиннадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с требованиями статей 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2009 года в соответствии с положениями статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела было отложено до 14 часов 30 минут 9 июня 2009 года, истцу и ответчику было предложено представить в письменном виде свои подробные обоснования доводов апелляционных жалоб и возражений против жалобы процессуального оппонента.

В исполнение определения суда апелляционной инстанции истцом ООО "Нейтрон" было представлено дополнение к апелляционной жалобе (т. 14 л.д. 18-20), в котором истец конкретизировал свою позицию по каждому из актов (формы КС_2) на основании которых обоснованы его исковые требования.

Ответчиком ООО "Стройпотенциал" в свою очередь во исполнение определения суда были представлены уточнения и дополнения к апелляционной жалобе (т.14 л.д. 24-25) с приложениями (т.14 л.д.26-27).

Представленные дополнения были приняты судом апелляционной инстанции к рассмотрению.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2009 года в соответствии с положениями статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчику было предложено конкретизировать свои возражения против требований истца с учетом требований истца по каждому акту (форма КС-2) отдельно с обоснованием позиции, в связи с этим, а также по ходатайству истца, рассмотрение дела было отложено до 15.00 часов 19 июня 2009 года.

В судебном заседании представители истца ООО "Нейтрон" Гусейнов М.С. и Пантелеева З.Ю. на удовлетворении апелляционной жалобы настаивают, против удовлетворения жалобы ответчика - возражают. При этом в обоснование своих требований приводят доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Судом апелляционной инстанции представителям истца было предложено выполнить указания суда кассационной инстанции, изложенные в постановлении от 30.09.2008 г. и представить суду достаточные доказательства, подтверждающие, что он завершил комплекс работ по договору, однако представители истца ответили, что ими представлены все необходимые доказательства (с учетом ходатайств о допросе свидетелей), а с постановлением суда кассационной инстанции они не согласны.

Представитель ответчика Давидан Т.И. в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы истца возражает, просит удовлетворить апелляционную жалобу ответчика в объеме первоначального требования и уменьшить размер взысканной с ответчика сумму на 348 273 руб. 57 коп. - часть стоимости механизмов и оплаты труда специалистов и работников, которые были предоставлены для работы на участке от ООО "Стройпотенциал".

В соответствии с требованиями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие третьего лица, которое о месте и времени судебного заседания судом апелляционной инстанции было уведомлено надлежащим образом, явку в суд своих представителей не обеспечило.

В судебном заседании 19 июня 2009 года был объявлен перерыв до 16.00 часов 22 июня 2009 года. Сведения о месте и времени продолжения судебного заседания были размещены на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru и на доске объявлений в здании суда.

Из доказательств, имеющихся в материалах дела, усматриваются следующие обстоятельства:

В соответствии с договором подряда от 24.08.2006 г. ООО "Стройпотенциал" приняло на себя обязательство выполнить на свой риск собственными и привлеченными силами и средствами работы по возведению объекта "Пункт налива нефти Коченевского месторождения" и сдать готовый объект заказчику - ЗАО "Санеко".

Согласно актов о приемке выполненных работ ООО "Стройпотенциал" сдало ЗАО "Санеко" выполненные в соответствии с договором работы:

- по акту N 3 от 30.09.2006 г. по объекту "установка трансформаторной подстанции" (РС-1доп.) на сумму 765 798 руб. 37 коп.;

- по акту N 4 от 30.09.2006 г. по объекту "дополнительные работы по наливной эстакаде" (РС-2доп.) на сумму 504 944 руб. 20 коп.;

- по акту N 15 от 25.10.2006 г. по объекту "противопожарная насосная" (РС-5 доп.) на сумму 2 374 479 руб. 67 коп.;

- по акту N 13 от 31.10.2006 г. по объекту "наливная железнодорожная эстакада на 16 вагоноцистерн" (РС-15) на сумму 1 129 546 руб. 52 коп.;

- по акту N 20 от 25.11.2006 г. по объекту "противопожарная насосная станция. Доп.работы" (РС-5-1 доп.) на сумму 2 948 764 руб. 23 коп.;

- по акту N 30 от 25.11.2006 г. по объекту "дополнительные работы по наливной эстакаде" (РС-15) на сумму 102 228 руб. 29 коп.

По договору субподряда N 3 от 3 октября 2006 г. подрядчик ООО "Стройпотенциал" и субподрядчик - ООО "Нейтрон" заключили соглашение, согласно которому субподрядчик принял на себя обязательство выполнить работы по строительству объектов "Пункт налива нефти Кочевневского месторождения" в соответствии с приложением N 1. Начало работ определено 3.10.2006 г., окончание работ - 1.11.2006 г.

Пунктом 2.3 договора предусмотрено, что превышение субподрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденные дополнительным соглашением сторон к договору, оплачиваются субподрядчиком за свой счет при условии, что они не вызваны невыполнением подрядчиком своих обязательств.

Пунктом 3.1 договора предусмотрена обязанность субподрядчика выполнить все работы в объеме и в сроки, предусмотренные договором, и сдать работы подрядчику в состоянии, позволяющем нормальную эксплуатацию объекта. Пунктом 3.2 договора предусмотрена обязанность субподрядчика поставить на строительную площадку необходимые материалы, оборудование, изделия, конструкции, комплектующие изделия, строительную технику, за исключением материалов, оборудования и изделий, поставляемых заказчиком. Стоимость отраженных в акте работ подлежит оплате подрядчиком субподрядчику в срок через 30 дней после подписания подрядчиком акта выполненных работ.

Согласно приложению N 1 к договору стороны согласовали производство следующих работ:

1) наливная железнодорожная эстакада на 16 вагоноцистерн (N сметы РС-15, стоимость с НДС 963,79 тыс.руб.);

2) установка трансформаторной подстанции и временное электроснабжение (доп. смета, стоимость с НДС 694,37 тыс.руб.);

3) насосная подстанция (доп. смета., стоимость с НДС 2.158,6 тыс.руб.);

4) площадка подстанции КТПК (смета РС-17, стоимость с НДС 20.57 тыс.руб.);

5) наливная железнодорожная эстакада на 16 вагоноцистерн (доп. смета, стоимость с НДС 303,14 тыс.руб.).

Представленными ООО "Нейтрон" доказательствами подтверждено направление обществом в адрес ООО "Стройпотенциал" актов о приемке выполненных работ (форма КС-2):

1) от 31.10.2006 г. акт N 2007 по объекту наливная ж/д эстакада на 16 вагоноцистерн на сумму 180.051 руб. 11 коп.;

2) от 30.11.2006 г. акт N 02-1-1 по объекту ж/д эстакада на сумму 43.844 руб. 53 коп.;

3) от 31.10.2006 г. акт N 011 по объекту насосная подстанция на сумму 944.711 руб. 21 коп.;

4) от 30.11.2006 г. акт N 03 по объекту трансформаторная станция (доп.работы) на сумму 23.153 руб. 78 коп.;

5) от 30.11.2006 г. акт N 81 по объекту ПНС (доп.работы) на сумму 860.770 руб. 60 коп.;

6) от 31.10.2006 г. акт N 01 по объекту наливная ж/д эстакада (доп.работы) на сумму 282.918 руб. 72 коп.;

7) от 31.10.2006 г. акт N 3769-1 по объекту трансформаторная подстанция на сумму 369.465 руб. 67 коп.

Актами освидетельствования скрытых работ от 25.10.2006 г., 28.10.2006 г., 31.10.2006 г., 8.11.2006 г. подтверждается сдача истцом заказчику (ЗАО "Санеко") произведенных скрытых работ по устройству пароизоляции под кровлей здания ПНС, устройство бетонной подготовки в осях 3-5 ряд. А-Б отм. 0,00 в здании ПНС, устройство пароизоляции под полом в бытовых помещениях ПНС, устройство бетонной подготовки в осях 1-3 ряд. А-Б, отм. -1,2 м в здании ПНС, армирование фундаментов ФН-1 и ФН-2 в здании ПНС (акт подписаны представителем технического надзора заказчика ЗАО "Санеко").

Из протоколов технических совещаний, проведенных с участием представителей заказчика (ЗАО "Санеко"), подрядчика (ООО "Стройпотенциал") и субподрядчика (ООО "Нейтрон") усматривается, что:

- ООО "Нейтрон" предписано произвести разработку КНС под бетонирование до 15.10.2006 г., доставить к 10.10.2006 г. на объект кран, экскаватор, копрессор, увеличить количество людей для проведения земляных работ до 30 человек (пункты 6, 7 совещания от 7.10.2006 г.),

- на участке работало от ООО "Нейтрон" 19 человек (совещание от 21.10.2006 г. пункт 6),

- ООО "Нейтрон" предписано приступить к сварке армокаркас 4.11.2006 г. (пункт 3 совещания от 4.11.2006 г.)

Платежными поручениями подтверждается выплата ООО "Стройпотенциал" аванса субподрядчику ООО "Нейтрон": платежным поручением от 12.10.2006 г. N 2350 - 300 000 руб., платежным поручением от 30.10.2006 г. N 2577 - 100 000 руб.

Истцом в доказательство своих требований суду были представлены записи не предусмотренных форм, которые вели на участке работы сотрудники ООО "Нейтрон" (т.1 л.д. 121-125, 128-129). Представленные записи не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств, поскольку являются односторонними черновыми записями, не содержащими достоверных сведений об объемах работ, объектах на которых работы совершались и иных необходимых сведений.

Истцом также представлены локальные сметные расчеты:

- N РС-01 на общестроительные работы Коченевского пункта налива нефти сметной стоимостью 2 158 598 руб. 58 коп. (с НДС);

- N РС-01 на общестроительные работы насосной подстанции Коченевского пункта налива нефти сметной стоимостью 1 816 112 руб. 94 коп. (с НДС);

- N РС-3769 на установку трансформаторной подстанции, обустройство Коченевского пункта налива нефти сметной стоимостью 434 068 руб. 02 коп. (с НДС);

- N РС-22 на ВЛ-0,4 кВ сметной стоимостью 1 487 922 руб. 40 коп. (с НДС);

- N РС-15 на расширение и реконструкцию наливной железнодорожной эстакады на 16 вагоноцистерн сметной стоимостью 1 585 830 руб. 39 коп. (с НДС);

- N РС- на противопожарную насосную станцию сметной стоимостью 2 216 941 руб. 35 коп. (с НДС).

Однако ни одна из локальных смет субподрядчиком не согласована ни с подрядчиком (ООО "Стройпотенциал"), ни с заказчиком (ЗАО "Санеко"), в силу чего надлежащим доказательством по делу являться не может.

Согласно лицензии от 12.04.2004 г. ООО "Нейтрон" разрешено осуществление строительства зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом. Срок действия лицензии по 12.04.2009 г.

Ответчиком ООО "Стройпотенциал" в доказательства использования истцом при осуществлении строительных работ материалов ответчика представлена справка (т.3 л.д.16-18), а также первичные документы учета (платежные поручения, счета-фактуры, накладные, приказы). Однако в указанных документах отсутствуют подписи должностных лиц ООО "Нейтрон" в подтверждение получения указанных материалов.

Допрошенный судом первой инстанции в качестве свидетеля Капустяненко А.А. - бывший начальник участка ООО "Стройпотенциал" показал, что ООО "Нейтрон" в соответствии с договором работало на участках: насосная станция, нефтеналивная эстакада, по трансформаторной станции ООО "Нейтрон" выполнило устройство фундамента, при этом грузоподъемные работы, обвязку и подключение исполнило ЗАО "Санеко". Из техники, принадлежащей ООО "Нейтрон" на участке работали 2 самосвала и 2 крана (13 тонн и 20 тонн). Свидетель Капустяненко А.А. в судебном заседании подтвердил визирование актов (форма КС-2): Акт-2007 от 31.10.2006 г., Акта - 011 от 31.10.2006 г., Акта-01 от 31.10.2006 г., Акт-3769-1 от 31.10.2006 г. При этом свидетель пояснил, что он подтвердил принятие объемов работ, но не их стоимости.

В соответствии с положениями части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Из материалов дела и апелляционных жалоб усматривается, что ООО "Нейтрон" решение суда обжалует только в той его части, в которой истцу отказано в удовлетворении его исковых требований, а ООО "Стройпотенциал" указанное решение обжалует только в части удовлетворения требований истца о взыскании 348 273 руб. 57 коп. (затрат труда машинистов, машин, механизмов и на материалы по акту N 011 от 31.10.2006 г.).

В уточнении к апелляционной жалобе (подано в суд 16.06.2009 г.) ООО "Стройпотенциал" указало, что по акту N 011 ответчик оспаривает факт взыскания с него расходов в сумме 448 386 руб. 56 коп. - затрат труда машинистов, механизмов, расход материалов (согласно представленному ответчиком расчету).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика Давидан Т.И. по поводу указанного уточнения пояснила, что несмотря на допущенную счетную ошибку ответчиком решение суда оспаривается только в обжалуемой части 348 273 руб. 57 коп.

Таким образом, решение суда в части удовлетворения иска ООО "Нейтрон" к ООО "Стройпотенциал" 520 404 руб. 41 коп. сторонами не обжаловано, а поэтому в силу положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность судебного решения в указанной части судом апелляционной инстанции не проверяется.

Анализируя представленные сторонами доказательства суд апелляционной инстанции находит установленными следующие обстоятельства.

В соответствии с требованиями пункта 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. ООО "Стройпотенциал", как усматривается из материалов дела и не оспаривается ответчиком, указанную свою обязанность не выполнило, от приемки выполненных ООО "Нейтрон" работ уклонилось, мотивы отказа письменно не изложило.

При определении стоимости фактически выполненных ООО "Нейтрон" и подлежащих оплате ответчиком, суд апелляционной инстанции исходит из предусмотренных действующим законодательством порядком и правилами сдачи - приемки выполненных работ по строительному подряду, указаний суда кассационной инстанции, изложенных в постановлении от 30.09.2008 г., признания ответчиком части требований истца о необходимости оплаты выполненных работ. При этом суд принимает во внимание, что сторонами не выполнены процессуальные обязанности по представлению надлежащих и допустимых доказательств, подтверждающих их доводы и возражения, в частности ни истцом, ни ответчиком не представлены надлежащие доказательства, подтверждающие факт приобретения и поставки на объект строительства соответствующих материалов. Тем не менее, учитывая, что часть работ истцом была выполнена, часть из выполненных истцом работ ответчиком фактически не оспаривалась, суд апелляционной инстанции полагает, что по тем актам, где ответчиком не представлены конкретные возражения в отношении использованных материалов, с учетом признания самого факта выполнения работ из их объема не следует исключать стоимость материалов.

С учетом этого, а также анализируя представленные доказательства, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

1) По акту приемки выполненных работ от 31.10.2006 г. (за период с 1.10.2006 г. по 31.10.2006 г.), номер акта 2007 истец предъявил ответчику к оплате работы по строительству наливной железнодорожной эстакады на 16 вагоноцистерн общей стоимостью 180 051 руб. 11 коп.

Судом по данному акту взыскана сумма 105 665 руб. 96 коп., при этом суд указал, что он исключил стоимость принадлежавшего ООО "Стройпотенциал" щебня в сумме 57 564 руб. 86 коп.

ООО "Стройпотенциал" решение суда в указанной части не оспаривает.

ООО "Нейтрон" решение суда оспаривает в части отказа во взыскании стоимости щебня, при этом истец в жалобе указал, что стоимость щебня, как это указано в акте - составляла 26 766 руб. 19 коп., а сумма 57 564 руб. 86 коп. - это стоимость материалов, не учтенных в расценках, включая, в т.ч. и стоимость щебня. Помимо этого ООО "Нейтрон" указало, что судом не было установлено, что щебень принадлежит ответчику, не дано оценки тому факту, что акт завизирован представителем ответчика - начальником участка Капустяненко А.А.

В пояснениях по данному акту (поступили в суд 16.06.2009 г.) ответчик ООО "Стройпотенциал" указал, что из данного акта он просил суд первой инстанции исключить (и его просьба была удовлетворена) стоимость материалов (щебня, камня, мастики, пиломатериалов и др.) - всего на сумму 57 564 руб. 86 коп. (без НДС) или 67 926 руб. 53 коп. (с НДС). Кроме того, в расчете истцом была допущена арифметическая ошибка, фактическая сумма, указанная в акте должна считаться - 173 592 руб. 49 коп.

При оценке решения суда первой инстанции (в рамках данного акта) суд находит его обоснованным и соответствующим установленным обстоятельствам дела.

ООО "Нейтрон" не представило каких-либо доказательств, подтверждающих понесение истцом расходов в связи с использованием перечисленных в акте материалов на сумму (без НДС) 57 564 руб. 86 коп. Представленные истцом накладные о передаче щебня с площадки ООО "Нейтрон" допустимым доказательством не могут быть признаны, поскольку являются односторонними. На необходимость документального подтверждения понесенных истцом расходов указано в постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 30.09.2008 г. В связи с этим требование истца (изложенное в апелляционной жалобе) о необходимости взыскания по данному акту полной суммы 180 051 руб. 11 коп. - не может быть удовлетворено. В тоже время, поскольку ответчиком в ходе производства по делу фактически признан факт выполнения истцом работ в рамках данного акта на сумму 105 665 руб. 96 коп., а поэтому взыскание судом первой инстанции по данному акту этой суммы суд апелляционной инстанции признает правильным.

2) По акту приемки выполненных работ от 30.11.2006 г. (за период с 1.11.2006 г. по 30.11.2006 г.), номер акта 02-1-1, ООО "Нейтрон" предъявило ООО "Стройпотенциал" к оплате 43 844 руб. 53 коп. - за выполнение работ по строительству железнодорожной эстакады.

Судом во взыскании стоимости работ по акту отказано ввиду отсутствия доказательств выполнения работ, визирования акта ООО "Стройпотенциал", в т.ч. и его начальником участка Капустяненко А.А.

Истцом ООО "Нейтрон" в данной части решение обжаловано, поскольку объем СМР в данный акт был перенесен из другого акта - акта N 02 от 30.10.2006 г., который был завизирован начальником участка Капустяненко А.А. При этом по сравнению с актом N 02 в акте N 02-1-1 стоимость работ была уменьшена на 7 928 руб. 01 коп. ввиду представления ответчиком собственных материалов для работ на объекте.

Судом первой инстанции доводы истца по данному акту были отвергнуты.

Суд апелляционной инстанции с данным выводом соглашается, поскольку за выполнение работ по строительству железнодорожной эстакады истцом ответчику предъявлены к оплате выполненные работы на сумму 43 844 руб. 53 коп., перечень этих работ и понесенные затраты указаны в акте N 02-1-1, который представителем ответчика завизирован не был, утверждение истца о том, что сведения в данный акт были перенесены с акта N 02 - голословно и ранее истцом такой довод не указывался. Более того, в соответствии с представленными истцом (ООО "Нейтрон") доказательствами (т.1 л.д.20, 24-27) следует, что истцом ответчику представлялся акт N 02-1-1, обозначенный в сопроводительном письме от 7.12.2006 г. как акт N 02. Истцом в рамках рассматриваемого дела к взысканию предъявлены работы, выполнение которых ООО "Нейтрон" зафиксировало в акте (форма КС-2) N 02-1-1, а не в каком-либо другом. Данный акт представителями ответчика не завизирован, объемы выполненных работ и израсходованных материалов истцом надлежащими доказательствами не подтверждены.

Таким образом, решение суда в части отказа во взыскании по данному акту является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба истца в данной части - удовлетворению не подлежит.

3) По акту приемки выполненных работ от 31.10.2006 г. (за период с 1.10.2006 г. по 31.10.2006 г.), номер акта 011, ООО "Нейтрон" предъявило ООО "Стройпотенциал" к оплате 944 711 руб. 21 коп. - за выполнение работ по строительству насосной подстанции.

Судом первой инстанции требования истца по данному акту удовлетворены в полном объеме, при этом суд обосновал свое решение тем, что объемы выполненных работ подтверждены представителем истца на участке.

Ответчиком ООО "Стройпотенциал" вывод суда по указанному акту оспорен в части взыскания документально не подтвержденных расходов истца на материалы, оплату труда рабочих и специалистов в сумме 348 273 руб. 57 коп.

В дополнении к жалобе ответчиком возражения по акту увеличены до 448 386 руб. 56 коп., однако в судебном заседании представитель истца вновь подтвердил, что его возражения по данному акту ограничены суммой 348 273 руб. 57 коп., в остальной части ответчик с требованием по данному акту согласен.

При оценке решения суда в данной части, суд апелляционной инстанции исходит из обязательного для исполнения указания суда кассационной инстанции о необходимости установления факта выполнения работ именно субподрядчиком (ООО "Нейтрон"), в т.ч. табели рабочего времени, регистрация в документах бухгалтерского учета приобретенных (полученных) материалов для производства работ, их списание и т.п. Ответчик, оспаривая решение суда в части взыскания с него сумм по акту N 011, ссылается на отсутствие у истца соответствующей техники, использование в процессе работы техники, предоставленной ответчиком, а поэтому ООО "Стройпотенциал" полагает, что стоимость работы по данному акту должна быть снижена на сумму 348 273 руб. 57 коп.

При оценке позиций сторон по указанному акту суд апелляционной инстанции находит установленным, что истцом не представлены доказательства наличия у него в собственности, либо привлечения на каком-либо основании от сторонних организаций специальной техники - крана, компрессоров, молотков отбойных, аппаратов газовой сварки, автомобилей - самосвалов, и иной, указанной техники, а также некоторых материалов. Ответчиком суду также не представлены надлежащие, допустимые и бесспорные доказательства, подтверждающие его доводы о том, что на объекте работала именно его техника, а не техника иных лиц.

В силу этого доводы ответчика о необходимости исключения из акта N 011 расходов на сумму 348 273 руб. 57 коп. - истцом не опровергнуты, вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены доказательства наличия у истца соответствующей техники и материалов, а поэтому решение суда в данной части подлежит изменению и из расходов по акту следует исключить указанную сумму.

4) По акту приемки выполненных работ от 30.11.2006 г. (за период с 1.11.2006 г. по 30.11.2006 г.), номер акта 03, ООО "Нейтрон" предъявило ООО "Стройпотенциал" к оплате 23 153 руб. 78 коп. - за выполнение работ по строительству трансформаторной подстанции (дополнительные работы).

Судом во взыскании стоимости работ по акту отказано ввиду отсутствия доказательств выполнения работ, визирования акта ООО "Стройпотенциал", в т.ч. и его начальником участка Капустяненко А.А.

Истцом ООО "Нейтрон" в данной части решение обжаловано, поскольку объем СМР в данный акт был завизирован начальником участка Капустяненко А.А.

Данное утверждение истца голословно и противоречит материалам дела. На экземпляре акта, представленном истцом в суд (т. 1 л.д. 33-35) визы начальника участка Капустяненко А.А. не имеется. Кроме того, акт датирован 30.11.2006 г., а Капустяненко А.А. к указанному времени работником ответчика, уполномоченным на контроль за работой на участке уже не был.

В силу этого решение суда первой инстанции в указанной части является законным и обоснованным.

5) По акту приемки выполненных работ от 30.11.2006 г. (за период с 1.11.2006 г. по 30.11.2006 г.), номер акта 81, ООО "Нейтрон" предъявило ООО "Стройпотенциал" к оплате 860 770 руб. 60 коп. - за выполнение работ по строительству ПНС (дополнительные работы).

Судом требования истца по данному акту удовлетворены частично: взыскано 107 109 руб. 97 коп., поскольку представленный акт N 81 со стороны ООО "Стройпотенциал" не завизирован никем, в т.ч. и начальником участка Капустяненко А.А.

Истцом ООО "Нейтрон" в данной части решение обжаловано, поскольку объемы работ, указанных в акте N 81 от 30.11.2006 г. продублированы перечнем выполненных СМР, который был завизирован представителем подрядчика Капустяненко А.А. и представителем заказчика ЗАО "Санеко". Следовательно, делает вывод истец, работы по акту приняты ответчиком в полном объеме. Проведение дополнительных работ носило необходимый и безотлагательный характер, что подтверждено протоколом технических совещаний от 4.11.2006 г. и от 11.11.2006 г.

Представленные истцом в качестве доказательств выполнения указанных работ "перечень выполненных СМР", якобы завизированный начальником участка Капустяненко А.А. и представителем заказчика (3-го лица) ЗАО "Санеко" правильно не был принят судом первой инстанции в качестве доказательства, поскольку указанный перечень не является документом установленной формы учеты выполненных работ, а акт, составленный по установленной форме, представителем ответчика проверен и принят не был. Поскольку ответчиком по данному акту было признано выполнение работ в сумме 107 109 руб. 97 коп. - эта сумма и подлежит взысканию с ответчика.

6) По акту приемки выполненных работ от 31.10.2006 г. (за период с 1.10.2006 г. по 31.10.2006 г.), номер акта 01, ООО "Нейтрон" предъявило ООО "Стройпотенциал" к оплате 282 918 руб. 72 коп. - за выполнение работ по строительству наливной ж/д эстакады (доп. работы).

Судом требования истца по данному акту удовлетворены частично: взыскано 194 777 руб. 61 коп., поскольку акт основан на актах скрытых работ от 15.09.2006 г., 18.09.2006 г., 02.10.2006 г., проведенных до заключения спорного договора.

Истцом ООО "Нейтрон" в данной части решение обжаловано, поскольку объемы работ, приняты представителем ответчика Капустяненко А.А., которым акт завизирован, следовательно, работы фактически приняты ответчиком по объему и по стоимости.

Оценивая доказательства, подтверждающие объем выполненных работ по данному акту, суд апелляционной инстанции учитывает, что представителем истца Капустяненко А.А. факт выполнения работ, указанных в акте подтвержден, что отмечено подписью Капустяненко А.А. в акте (т.1 л.д. 46-48). В силу этого следует признать подлежащими к оплате не только скрытые работы, но и иные работы, указанные в акте - на общую сумму 282 918 руб. 72 коп. В тоже время из данной суммы подлежат исключению расходы на затраты труда машинистов (397 руб. 95 коп.) и машины и механизмы (9 048 руб. 03 коп.), поскольку истцом не представлены доказательства наличия у него в собственности, либо привлечения на каком-либо основании от сторонних организаций специальной техники - крана, компрессоров и иной указанной техники. Следовательно, всего по акту подлежит взысканию 273 472 руб. 74 коп.

7) По акту приемки выполненных работ от 31.10.2006 г. (за период с 1.10.2006 г. по 31.10.2006 г.), номер акта 3769-1, ООО "Нейтрон" предъявило ООО "Стройпотенциал" к оплате 369 465 руб. 67 коп. - за выполнение работ по строительству трансформаторной подстанции.

Судом требования истца по данному акту удовлетворены частично: взыскано 16 526 руб. 22 коп., поскольку ответчиком работы приняты на указанную сумму, а истцом не представлены документы, подтверждающие квалификацию работников, соответствующую требованиям, предъявляемым для производства работ, проводимых на трансформаторной подстанции.

Истцом ООО "Нейтрон" в данной части решение обжаловано, поскольку истцу не ясно мотивы уменьшения суммы, подлежащей взысканию.

Неясность мотивов суда для стороны сама по себе не является основанием для отмены либо изменения судебного акта. Фактически истцом возражения против удовлетворения требования по данному акту основаны на утверждении о выполнения работ.

При принятии решения по определению размера выполненных работ в части указанного акта, суд апелляционной инстанции учитывает, что объемы и факт выполнения работ, указанных в акте подтвержден, что отмечено подписью Капустяненко А.А. в акте (т.1 л.д. 49-53). В силу этого следует признать подлежащими к оплате не только скрытые работы, но и иные работы, указанные в акте - на общую сумму 369 465 руб. 67 коп. В тоже время из данной суммы подлежат исключению расходы на затраты труда машинистов (7 351 руб. 19 коп.) и машины и механизмы (50 417 руб. 11 коп.), поскольку истцом не представлены доказательства наличия у него в собственности, либо привлечения на каком-либо основании от сторонних организаций специальной техники - крана, компрессоров и иной указанной техники. Следовательно, всего по акту подлежит взысканию 311 697 руб. 37 коп.

Судом апелляционной инстанции сторонам предложено обсудить вопрос о проведении строительной и бухгалтерской экспертизы - стороны от производства экспертизы отказались.

Судом апелляционной инстанции рассмотрено ходатайство истца ООО "Нейтрон" о допросе судом апелляционной инстанции свидетелей Большакова, Акирова, Яковцева, Капустяненко, Матвеева. В удовлетворении ходатайства отказано, поскольку истцом ходатайство не обосновано, в нарушение статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены мотивы, по которым данные свидетели не были представлены суду первой инстанции, кроме того свидетель Капустяненко судом первой инстанции допрошен, свидетели Большаков и Акиров являются работниками третьего лица, а не ответчика, истцом не мотивированы вопросы и обстоятельства, которые подлежат выяснению путем допроса свидетелей Яковцева и Матвеева. Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что необходимые обстоятельства по делу не могут быть установлены путем свидетельских показаний, поскольку в силу требований статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В связи с этим дело рассмотрено судом апелляционной инстанции по имеющимся доказательствам с учетом требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об обязанности сторон доказывать обстоятельства дела.

Таким образом, по выводу суда апелляционной инстанции в пользу истца с ответчика надлежит взыскать:

1) по акту N 2007 - 105 665 руб. 96 коп.;

2) по акту N 02-1-1 - во взыскании следует отказать;

3) по акту N 011 - 596 437 руб. 64 коп.;

4) по акту N 03 - во взыскании следует отказать;

5) по акту N 81 - 107 109 руб. 97 коп.;

6) по акту N 01 - 273 472 руб. 74 коп.

7) по акту N 3769-1 - 311 697 руб. 37 коп.

Всего ответчиком подлежало уплате истцу по всем выполненным работам - 1 394 383 руб. 68 коп.

При определении суммы долга следует учесть, что ответчиком истцу выплачен аванс на оплату СМР - 400 000 руб.

Всего по результатам рассмотрения апелляционных жалоб, суд приходит к выводу о необходимости изменения судебного решения суда первой инстанции о взыскания с ответчика в пользу истца основного долга в сумме 994 383 руб. 68 коп.

Размер начисленной в соответствии с договором неустойки составляет 337 593 руб. 26 коп. (0,05% в день от суммы основного долга 994 383 руб. 68 коп. всего за 679 дней с 6.02.2007 г. по 26.12.2008 г.).

Размер неустойки, взысканной с ответчика в пользу истца, суд апелляционной инстанции полагает необходимым взыскать в размере 10% от суммы основного долга - 99 438 руб.

В остальной части в удовлетворении апелляционных жалоб следует отказать.

Суд апелляционной инстанции полагает, что такое решение спора соответствует представленным доказательствам и обеспечивает баланс экономических интересов сторон с учетом фактического выполнения определенных работ в соответствии с договоров истцом, признания указанного факта ответчиком.

В соответствии с требованиями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлина по апелляционной жалобе подлежат отнесению на истца и ответчика в равных долях.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 11 марта 2009 года, принятое по делу N А55-346/2008 - изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройпотенциал" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Нейтрон" сумму основного долга 994 383 руб. 68 коп., сумму неустойки 99 438 руб., а также расходы по госпошлине 11 818 руб. 01 коп.

В остальной части в удовлетворении иска - отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Нейтрон" из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину по платежному поручению N 1 от 10.01.2008 г. в сумме 835 руб. 48 коп.

В остальной части решение Арбитражного суда Самарской области от 11 марта 2009 года, принятое по делу N А55-346/2008 оставить без изменения, а апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Нейтрон" и общества с ограниченной ответственностью "Стройпотенциал" оставить без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционным жалобам отнести на истца и ответчика в равном размере.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.А.Терентьев

Судьи

В.Т.Балашева Е.Г.Демина