Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2009 г. N 11АП-4444/2009

30 июня 2009 г.

Дело N А55-5789/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 июня 2009 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Апаркина В.Н.,

судей Бажана П.В., Марчик Н.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сурковой Г.В.,

с участием:

от заявителя - Никитина Л.А., паспорт N 36 04 222829 от 17.06.2003 г.,

от ответчика - Суркин С.А., доверенность от 11.03.2009 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 24 июня 2009 г. в зале N 3 апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Самарской области,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 12 мая 2009 г.

по делу N А55-5789/2009 (судья Бойко С.А.),

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Никитиных", Самарская область, Приволжский район, с. Обшаровка,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Самарской области,

Самарская область, п. Безенчук,

о признании незаконным и отмене постановления N 02-13/3 об административном правонарушении от 19 марта 2009 года,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Никитиных" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Самарской области от 19 марта 2009 г. N 02-13/3 о привлечении заявителя к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения штрафа в размере 30 000 рублей.

Решением суда 1 инстанции от 12 мая 2009 г. заявление удовлетворено, оспариваемое постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Самарской области признано незаконным и отменено.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда отменить, ссылаясь на правомерность привлечения заявителя к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ.

Заявитель в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда 1-ой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение суда 1 инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено материалами дела, 5 марта 2009 года в 11 час. 45 мин. на основании поручения N 09-49/18 от 05.03.2009 г. (л.д.27) должностными лицами Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Самарской области была осуществлена проверка выполнения Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в принадлежащем ООО "Никитиных" магазине "Надежда", расположенном по адресу Самарская область, Приволжский район, с. Обшаровка, ул. Терешкова, 7а.

По результатам проверки составлен Акт проверки N 134153 от 05.03.2009 г., согласно которому при осуществлении наличного денежного расчета при реализации сигарет "Винстон" гражданину Кудрявцеву Д.Ю. на сумму 27 руб. продавцом Арсковой Н.А. не применялась контрольно-кассовая техника (л.д.29-31).

06.03.2009 г. на основании акта проверки в отношении ООО "Никитиных" налоговым органом был составлен протокол N 3 об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д.34-35).

19.03.2009 г. налоговым органом было вынесено постановление N 02-13/3 о привлечении ООО "Никитиных" к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначении ему наказания в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей (л.д. 39-40).

Между тем при вынесении указанного постановления налоговым органом не были учтены следующие обстоятельства.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 г. N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из материалов дела следует, что указанная проверка проводилась должностными лицами налоговой инспекции, а покупка товара осуществлялась покупателем Кудрявцевым Д.Ю., который также является работником Межрайонной инспекции ФНС N 16 по Самарской области, что следует из протокола допроса его в качестве свидетеля от 05.03.2009 г. (л.д.50-53).

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Следовательно, указанное мероприятие налоговым органом должно проводиться с участием органов милиции или госторгинспекции, так как только указанные органы наделены правом контрольной закупки.

В рассматриваемой ситуации работники налоговой инспекции зафиксировали факт продажи товара без применения контрольно-кассовой техники, не привлекая представителей органов милиции или госторгинспекции.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следовательно, проведение работниками инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением организацией контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Данная правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 г. N 3125/08.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы инспекции о том, что произведенная покупка не может расцениваться в качестве проверочной закупки, поскольку произведена не проверяющими, а иным покупателем - Кудрявцевым Д.Ю., являются несостоятельными, поскольку акт проверки и протокол об административном правонарушении в отношении ООО "Никитиных" были составлены по результатам именно данной покупки, совершенной в отсутствие работников органов внутренних дел.

При таких обстоятельствах суд 1 инстанции правомерно удовлетворил заявление Общества, оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 12 мая 2009 г. по делу N А55-5789/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Н. Апаркин

Судьи

П.В. Бажан Н.Ю. Марчик