Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2009 г. N 11АП-4720/2009

01 июля 2009 г.

Дело N А55-20439/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 01 июля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 01 июля 2009 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей Холодной С.Т., Кувшинова В.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ивановой Л.В.,

с участием:

от заявителя - Рожнов О.И., доверенность от 01.06.2008 г.,

от налогового органа - извещен, не явился,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 6 дело по апелляционной жалобе Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области на решение Арбитражного суда Самарской области от 30 апреля 2009 г. по делу N А55-20439/2008 (судья Львов Я.А.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Детальстройконструкция", г. Тольятти Самарской области,

к Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области, г. Тольятти,

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Детальстройконструкция" (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением ( с учетом изменения предмета требования, принятого судом первой инстанции) о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области N 1691 от 14.08.2008 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 30 апреля 2009 г. по делу N А55-20439/2008 заявленные требования удовлетворены. Признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области N 1691 от 14.08.2008 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Налоговый орган в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и отказать заявителю в удовлетворении заявленного требования.

Заявитель считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и просит оставить его без изменения.

Дело рассмотрено в отсутствие налогового органа, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Проверив материалы дела, выслушав представителя заявителя, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка, представленного заявителем 27.03.2008 г. налогового расчета (информации) о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за 4 квартал 2007 г.

14.08.2008 г. налоговый орган принял решение N 1691 о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст.122 НК РФ, за неуплату налога на прибыль организаций с доходов иностранных организаций в виде штрафа в размере 37 034, 2 руб.; заявителю предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций с доходов иностранных организаций в сумме 185 171 руб. и начислены пени в сумме 7 800, 92 руб.

Решением УФНС России по Самарской области от 28.10.2008 г. по апелляционной жалобе заявителя решение налогового органа оставлено без изменения.

Налоговый орган указывает на следующие основания для начисления заявителю налога.

Согласно п.1 ст.310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 310 НК РФ, в валюте выплаты дохода.

В соответствии с п.2 ст.310 НК РФ исчисление и удержание сумм налога с доходов, выплачиваемым иностранным организациям, налоговым агентом не производится в случае выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 НК РФ.

В соответствии со ст.312 НК РФ при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства.

Кроме того, согласно представленному в ходе камеральной проверки платежному поручению N 12 от 20.04.07 года доход выплачивается за услуги по использованию программного продукта DARWIN и пользование системой DINET по лицензионному контракту N 351 от 20.04.07г. в сумме 900 евро.

В соответствии с Соглашением об избежании двойного налогообложения между РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИЕЙ И ФЕДЕРАТИВНОЙ РЕСПУБЛИКОЙ ГЕРМАНИЯ от 29 мая 1996 года (далее Соглашение) лицензионные платежи, возникающие в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом только в этом другом Договаривающемся Государстве, если получатель авторских вознаграждений и лицензионных платежей фактически обладает правом собственности на них.

Согласно Соглашению "компетентный орган" означает применительно к Федеративной Республике Германия - Федеральное министерство финансов или уполномоченный им орган. В соответствии с Письмом Минфина РФ N 03-08-07 от 06.04.2005 г. сертификаты, подтверждающие статус налогового резидента Германии, выдаются местными налоговыми органами Германии.

Представленная выписка из реестра торговых фирм А суда низшей инстанции г. Люнебурга от 10.04.2007 г. выдана не компетентным органом, в смысле применения соглашения об избежании двойного налогообложения, поэтому данная выписка не может служить подтверждением постоянного местонахождения иностранной организации в 2007 году.

Представленные документы не соответствуют вышеуказанным требованиям и соответственно не могут служить основанием для применения Конвенции.

Таким образом, неисполнение ООО "Детальстройконструкция" требований ст. 310, 312 НК РФ, а также обязанностей, возложенных ст. 24 части первой НК РФ, являются основанием для применения ст. 284, 309, 310 НК РФ и соответственно для начисления сумм налога с дохода, выплаченного иностранной организации BERATUNGSBURO KASCH (Германия) 20.04.2007 г. в сумме 900 евро, который согласно предоставленного налогового расчета (информации) о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за 4 кв. 2007 г. исключен для целей налогообложения.

В качестве подтверждения постоянного местонахождения иностранной организации BESCH GUS SERVICE GMBH налогоплательщиком была представлена выписка из Федеративной Республики Германия из реестра торговых фирм В суда низшей инстанции г. Кельна от 23.04.2007г.

Поскольку постоянное местопребывание в иностранных государствах определяется на основе различных критериев, соответствие которым устанавливается на момент обращения за получением необходимого документа, в выдаваемом документе должен быть указан конкретный период (календарный год), в отношении которого подтверждается постоянное местопребывание. При этом указанный период должен соответствовать тому периоду, за который причитаются выплачиваемые иностранной организации доходы.

Налоговым агентом в представленном документе период, в отношении которого подтверждается постоянное местопребывание, не указан.

Кроме того, Представленная выписка из реестра торговых фирм выдана не компетентным органом, в смысле применения соглашения об избежании двойного налогообложения, поэтому данная выписка не может служить подтверждением постоянного местонахождения иностранной организации в 2007 году

Представленные документы не соответствуют вышеуказанным требованиям и соответственно не могут служить основанием для применения Конвенции.

Таким образом, неисполнение ООО "Детальстройконструкция" требований ст. 310, 312 НК РФ, а также обязанностей, возложенных ст.24 части первой НК РФ, являются основанием для применения ст.284, 309, 310 НК РФ и соответственно для начисления сумм налога с доходов, выплаченных иностранной организации BESCH GUS SERVICE GMBH (Германия), который согласно предоставленного налогового расчета (информации) о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за 4 кв. 2007 г. исключен для целей налогообложения.

Эти доводы налогового органа судом первой инстанции обоснованно отклонены по следующим основаниям.

Между заявителем и компанией BERATUNGSBURO KASCH (Германия) заключен лицензионный контракт N 351 от 20.04.07 года, по условиям которого компания BERATUNGSBURO KASCH предоставляет заявителю не подлежащее передаче и неэксклюзивное право на использование программного продукта "DARWIN" и пользование системой "DINET" для передачи данных (т.1, л.д.25).

Программа "DARWIN" посредством подключения к сети Интернет позволяет поставщикам получать электронные заказы со своими торговыми партнерами и отправлять обратно документы, счета-фактуры и всю необходимую информацию о товарах, которые будут получены торговыми партнерами.

Согласно п. 3 договора использование продукта означает чтение команд или данных посредством программного продукта путем передачи из запоминающего устройства в центральный процессор или чтение с носителей данных с целью обработки.

Особенности налогообложения иностранных организаций, не осуществляющих деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации и получающих доходы от источников в Российской Федерации, определены статьей 309 НК РФ. Как следует из пункта 1 названной статьи, перечисленные в нем виды доходов, с которых удерживается налог на прибыль, не связаны с предпринимательской деятельностью на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 309 Кодекса доходы, полученные иностранной организацией от продажи товаров, иного имущества, имущественных прав, осуществления работ, оказания услуг на территории Российской Федерации, не приводящие к образованию постоянного представительства в соответствии со статьей 306 Кодекса, обложению налогом у источника выплаты не подлежат.

Иностранные компании, осуществляющие свою деятельность через постоянное представительство, в соответствии со статьей 3 Закона о налоге на прибыль, статьями 246, 306 и 307 Кодекса исполняют обязанность плательщика налога на прибыль самостоятельно.

В данном случае между иностранной компанией и обществом заключен договор на оказание информационных услуг по предоставлению программы для получения и передачи информации торговым партнерам, а также по предоставлению информационной системы для передачи данных. Общество являлось потребителем этих услуг.

Право на использование в Российской Федерации прав на объекты интеллектуальной собственности при отсутствии соответствующего договора на их использование у общества не возникло.

С учетом того, что выплаты за оказанные иностранной компанией обществу информационные услуги не относятся к доходам, предусмотренным п. 1 ст. 309 НК РФ, так как являются обычной предпринимательской деятельностью этой иностранной компании, у общества, приобретающего данные услуги, обязанность по удержанию и перечислению с них налога на прибыль отсутствовала.

Арбитражный суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку налогового органа на не подтверждение иностранной компанией своего постоянного местонахождения в государстве, с которым у Российской Федерации заключено соглашение об избежании двойного налогообложения (п.п. 4 п. 2 ст. 310, ст. 312 НК РФ поскольку это обстоятельство не имеет правового значения при налогообложении доходов, не подпадающих под действие п. 1 ст. 309 НК РФ.

Вывод суда первой инстанции соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 30 сентября 2008 года N 2747/08 и в Постановлении от 08 июля 2008 года N 3770/08.

Между заявителем и компанией BESCH GUS SERVICE GMBH (Германия) заключен договор N 1118-11/07 от 05.02.07 года на транспортно-экспедиционное обслуживание.

Письмом Минфина России от 18 июля 2008 года N 03-03-06/1/412 разъяснено, что в соответствии с положениями ст. ст. 246, 306 и 307 НК РФ доходы иностранной организации от оказания услуг могут облагаться налогом на прибыль организаций в Российской Федерации только в случаях, если такие услуги оказаны на территории Российской Федерации и их оказание привело к образованию постоянного представительства данной иностранной организации в Российской Федерации.

Таким образом, услуги по экспедированию и транспортировке грузов подлежат налогообложению налогом на прибыль в Российской Федерации только в случае, если деятельность иностранной компании, осуществляющей данные услуги, приводит к образованию постоянного представительства. В этом случае иностранная организация самостоятельно в порядке, предусмотренном ст. 307 Кодекса, исполняет обязанность по уплате налога на прибыль организаций.

Доказательства образования постоянного представительства компании BESCH GUS SERVICE GMBH в России налоговым органом не представлены.

При таких обстоятельствах ссылка налогового органа на не подтверждение иностранной компанией своего постоянного местонахождения в государстве, с которым у Российской Федерации заключено соглашение об избежании двойного налогообложения (п.п. 4 п. 2 ст. 310, ст. 312 НК РФ), также неправомерна, поскольку это обстоятельство не имеет правового значения при налогообложении доходов, не подпадающих под действие п. 1 ст. 309 НК РФ.

Кроме того, не соответствующим налоговому законодательству является привлечение заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст.122 НК РФ, поскольку налоговым органом дана неверная квалификация правонарушения.

В правоотношениях, связанных с удержанием налога на доходы иностранной организации, заявитель выступает в качестве налогового агента и не может являться субъектом ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ.

Ответственность за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, установлена ст. 123 НК РФ.

Таким образом, в действиях заявителя отсутствует состав правонарушения, предусмотренного п.1 ст.122 НК РФ.

Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 30 апреля 2009 г. по делу N А55-20439/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.В. Кузнецов

Судьи

С.Т. Холодная В.Е. Кувшинов