Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2009 г. N 11АП-4866/2009

09 июля 2009 г.

Дело N А55-9033/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 июля 2009 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Апаркина В.Н.,

судей Кузнецова В.В., Холодной С.Т.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сурковой Г.В.,

с участием:

от заявителя Общества с ограниченной ответственностью "Ломбард "Заклад" - директор Бухвалов А.Г., паспорт N 36 00 411631 от 31.03.2001 г.;

от ответчика Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Самары - Новикова С.П., доверенность N 04-32/03961 от 24.02.2009 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 08 июля 2009 г. в зале N 3 апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Самары,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 27 мая 2009 года

по делу N А55-9033/2009 (судья Щетинина М.Н.),

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Ломбард "Заклад", г. Самара,

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Самары, г. Самара,

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Ломбард "Заклад"" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Самары от 12 мая 2009 г. N 127 о привлечении Общества к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения штрафа в размере 30 000 рублей.

Решением суда 1 инстанции от 27 мая 2009 г. заявление удовлетворено, оспариваемое постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Самары признано незаконным и отменено.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда отменить, ссылаясь на правомерность привлечения заявителя к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ. При этом налоговый орган указывает на то, что отсутствие законодательно установленного механизма проведения подобных проверок ни в коем случае не лишает налоговые органы при их проведении использовать методы, в результате которых возможно установить нарушение законодательства о применении ККТ (в том числе, покупка, оплата заказа, услуги проверяющими и т.п.).

Заявитель отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В судебном заседании представитель налогового органа доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель Общества просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение суда 1 инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено материалами дела, 28 апреля 2009 года в 10 час. 55 мин. на основании поручения N 54 от 28.04.2009 г. (л.д.9) должностными лицами Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Самары была осуществлена проверка выполнения Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в ломбарде, расположенном по адресу г. Самара, пр. Кирова, д. 201, принадлежащем ООО "Ломбард "Заклад".

По результатам проверки составлен Акт проверки N 134898 от 28.04.2009 г., согласно которому при покупке золотого браслета по цене 1 537 руб. кассиру Чигатовой Н.Н. за товар покупателем было подано 1 600 рублей, взамен получен товар и сдача, товарный чек б/н на сумму 1 537 руб. и протокол N 1864 от 28.04.2009 года. При осуществлении наличного денежного расчета с покупателем кассиром Чигатовой Н.Н. контрольно-кассовая техника не применялась, т.к. отсутствовала в помещении ломбарда, что является нарушением ст.5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (л.д.23-27).

05.05.2009 г. на основании акта проверки в отношении ООО "Ломбард "Заклад" налоговым органом был составлен протокол N 127 об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д.6).

12.05.2009 г. налоговым органом было вынесено постановление N 127 о привлечении ООО "Ломбард "Заклад" к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначении ему наказания в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей (л.д. 5).

Между тем при вынесении указанного постановления налоговым органом не были учтены следующие обстоятельства.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 г. N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из материалов дела следует, что сотрудниками налоговой инспекции лично осуществлена проверочная закупка товара в ломбарде, принадлежащем ООО "Ломбард "Заклад", что следует из акта проверки и протокола о результатах торгов по залогам (изделиям), не востребованным клиентами ломбарда N 1864 (л.д. 23).

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Следовательно, указанное мероприятие налоговым органом должно проводиться с участием органов милиции или госторгинспекции, так как только указанные органы наделены правом контрольной закупки.

В рассматриваемой ситуации работники налоговой инспекции зафиксировали факт продажи товара без применения контрольно-кассовой техники, не привлекая представителей органов милиции или госторгинспекции.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следовательно, проведение работниками налоговой инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением организацией контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Данная правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 г. N 3125/08.

С учетом этого доводы Инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, являются ошибочными и во внимание не принимаются.

При таких обстоятельствах суд 1 инстанции правомерно удовлетворил заявление Общества, оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 27 мая 2009 г. по делу N А55-9033/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Н. Апаркин

Судьи

В.В. Кузнецов С.Т. Холодная