Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2009 г. N 11АП-4459/2009

10 июля 2009 г.

Дело N А55-197/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 10 июля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 10 июля 2009 г..

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей Холодной С.Т., Засыпкиной Т.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ивановой Л.В.,

с участием:

от заявителя - Березина И.В., доверенность от 07.07.2009 г., Пучков В.М., доверенность от 05.02.2009 г., Коробков В.А., доверенность от 27.03.2008 г.,

от первого ответчика - Карбова Е.С., доверенность от 17.06.2009 г.,

от второго ответчика - Карбова Е.С., доверенность от 06.05.2009 г.,

то третьего ответчика - Антипова Е.Н., доверенность от 14.01.2009 г., Синицына Е.В., доверенность от 15.04.2009 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 6 дело по апелляционным жалобам закрытого акционерного общества "Тольяттисинтез", г. Тольятти, Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области на решение Арбитражного суда Самарской области от 23 апреля 2009 г. по делу N А55-197/2009 (судья Мальцев Н.А.),

принятое по заявлению закрытого акционерного общества "Тольяттисинтез", г. Тольятти,

к Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области, г. Тольятти, Межрайонной ИФНС России N 19 по Самарской области, г. Тольятти, Управлению ФНС России по Самарской области, г. Самара,

о признании недействительными решений,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Тольяттисинтез" (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области (далее первый ответчик), Межрайонной ИФНС России N 19 по Самарской области (далее второй ответчик), Управлению ФНС России по Самарской области (далее третий ответчик) о признании недействительными: решения N 2476 от 06.10.2008 г. Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения от 11.12.2008 г. УФНС России по Самарской области по апелляционной жалобе на решение N 5305 от 22.05.2008 г. в части отказа в применении налогового вычета по НДС в сумме 154 667 838, 92 руб.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 23 апреля 2009 г. по делу N А55-197/2009 заявленные требования удовлетворены частично. Признанны недействительными: решение N 2476 от 06.10.2008 г. Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение от 11.12.2008 г. и решение УФНС России по Самарской области по апелляционной жалобе на решение N 5305 от 22.05.2008 г. в части отказа в применении налогового вычета по НДС в сумме 3 488 938, 51 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано. В удовлетворении заявленных требований к Межрайонной ИФНС России N 19 по Самарской области отказано.

Заявитель в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении его требований, за исключением неправомерно предъявленного к возмещению НДС в сумме 5 198 444 руб. по п. 2.2.1.3. решения налогового органа, решение суда в этой части заявитель не обжалует. Заявитель просит в обжалованной части удовлетворить заявленные требования, а в остальной части оставить решение суда без изменения.

Первый ответчик в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований заявителя и отказать заявителю в удовлетворении заявленных требований в этой части, а в остальной части оставить решение суда без изменения.

Второй и третий ответчики поддержали доводы первого ответчика, изложенные в апелляционной жалобе.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции в обжалованной части законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, первым ответчиком Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области была проведена камеральная налоговая проверка представленной заявителем налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2008 г., по результатам которой составлен акт N 03-04/448 (4306) от 01.08.2008 г.

На основании акта первым ответчиком принято решение N 2476 от 06.10.2008 г. о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от доначисленного НДС в сумме 1 152 577 руб. Этим решением заявителю был доначислен НДС в размере 5 762 885 руб. в связи с неправомерным применение заявителем в 1 квартале 2008 г. налогового вычета по НДС на сумму 154 671 172, 25 руб.

Заявитель обратился в вышестоящий налоговый орган УФНС России по Самарской области с апелляционной жалобой на решение первого ответчика.

Третий ответчик УФНС России по Самарской области рассмотрел апелляционную жалобу заявителя на решение N 5305 от 22.05.2008 г. и принял решение от 11.12.2008 г., согласно которому отказал заявителю в удовлетворении апелляционной жалобы и утвердил решение первого ответчика.

Как следует из п. 2.2.1.1. оспариваемого решения первого ответчика и решения третьего ответчика, заявитель неправомерно предъявил к вычету НДС в сумме 310 793, 23 руб., в том числе: по поставщику ОАО "СИБУР Холдинг" в сумме 5 060, 14 руб., по поставщику ЗАО "Новокуйбышевская нефтехимическая компания" в сумме 305 733, 09 руб.

По поставщику ОАО "СИБУР Холдинг" налоговым органом не приняты вычеты на сумму 5.060,14 руб. по счетам - фактурам N 12037 от 04.03.2008 г., N 12038 от 04.03.2008 г., N 15854 от 14.03.2008 г., N 15693 от 28.03.2008 г., N 15745 от 31.03.2008 г. (т. 23., л.д. 4-8) в связи с тем, что поставщик не подтвердил факт реализации. В книгах продаж поставщика не отражены вышеуказанные счета-фактуры. В указанных счетах-фактурах отражены операции, которые не являются реализацией товаров, работ (услуг) и не облагаются НДС.

По поставщику ЗАО "Новокуйбышевская нефтехимическая компания" налоговым органом не приняты вычеты на сумму 305 733, 09 руб. по счетам-фактурам N ОС718 от 31.03.2008 г., N ОС911 от 31.03.2008 г., N 912 от 31.03.03.2008 г., N НЗС 763 от 31.03.2008 г. (т. 23, л.д. 27-29) в связи с тем, что поставщик не подтвердил факт реализации. В книгах продаж поставщика не отражены вышеуказанные счета-фактуры. В указанных счетах-фактурах отражены операции, которые не являются реализацией товаров, работ (услуг) и не облагаются НДС, а по некоторым счетам-фактурам отсутствуют первичные учётные документы.

Арбитражный суд первой инстанции обоснованно отклонил эти доводы налогового органа по следующим основаниям.

В соответствии с пунктами 1 и 2 ст. 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В пункте 2 статьи 172 НК РФ указано, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Как следует из материалов дела, между заявителем и ОАО "СИБУР Холдинг" был заключен договор поставки N СХ.4492 от 25.12.2007 (т.2, л.д. 94), согласно которому последний обязался поставить заявителю товар. ОАО "СИБУР Холдинг" поставил товар, что подтверждается дополнительным соглашением N 2, спецификацией и товарно-транспортными документами (т.2, л.д. 74-93). При этом стоимость товара включает в себя и НДС. Данный НДС заявитель включил в вычеты, принятые налоговым органом. При этом, товар доставлялся заявителю транспортной организацией, которой ОАО "СИБУР Холдинг" за заявителя также оплатил стоимость транспортных расходов включая и НДС, а затем выставил эти расходы заявителю. Заявитель компенсировал поставщику транспортные расходы, включая НДС таким образом заявитель фактически оплатил через посредника ОАО "СИБУР Холдинг" транспортной организации стоимость транспортных расходов, включая и НДС, а поэтому заявитель правомерно предъявил этот НДС к вычету.

В книге продаж поставщика вышеуказанные счета-фактуры действительно не отражены (т. 23 л.д. 22), поскольку ему были компенсированы транспортные расходы, которые он оплатил транспортным организациям за заявителя. Вышеуказанные счета-фактуры отражены в журнале учёта выставленных счетов-фактур за 1 квартал 2008 г. (т. 23, л.д.9-16)

Кроме того доказательств, предъявления поставщиком ОАО "СИБУР Холдинг" НДС к вычету по транспортным услугам, оказанным заявителю налоговым органом не представлено.

Между заявителем и ЗАО "Новокуйбышевская нефтехимическая компания" были заключены агентские договоры N ННК.242 от 01.01.2005 г., ННК.279 от 01.01.2008 г. (т.2, л.д. 50-59), согласно которым ЗАО "Новокуйбышевская нефтехимическая компания" по поручению заявителя и за его счет выступило в роли заказчика по выполнению подрядных работ, а подрядчиком являлось ООО "Гарант-Волга-Плюс".

Работы были выполнены и оплачены, оборудование приобретено и оплачено, что подтверждается актами, товарными накладными, отчетами агента, платёжными поручениями (т.2, л.д. 3-47). Затраты агента ЗАО "Новокуйбышевская нефтехимическая компания" по оплате стоимости работ и оборудования, включая НДС были компенсированы заявителем. Фактически заявитель оплатил через посредника ЗАО "Новокуйбышевская нефтехимическая компания" подрядной организации стоимость выполненных работ, оборудования, включая и НДС, а поэтому заявитель обоснованно предъявил этот НДС к вычету.

В журнале выданных счетов-фактур ЗАО "Новокуйбышевская нефтехимическая компания" вышеуказанные счета-фактуры отражены (т. 2, л.д. 2), а в книге продаж данные счета-фактуры не отражены, поскольку это расходы заявителя, которые он оплатил через посредника ЗАО "Новокуйбышевская нефтехимическая компания".

Доказательств того, что ЗАО "Новокуйбышевска нефтехимическая компания" предъявила этот НДС к вычету налоговым органом не представлено.

Неотражение счетов-фактур как в книге продаж так и в книге покупок само по себе не может являться основанием для непринятия налога к вычету.

Как указано в Определении ВАС РФ от 22 сентября 2008 г. N 11527/08, неотражение счетов-фактур в книге покупок не может являться основанием для отказа в применении вычетов по НДС при условии соблюдения порядка составления счетов-фактур, указанного в ст. 169 НК РФ. Аналогичные выводы приведены также в Постановлениях ФАС ПО от 24 июня 2008 г. по делу N А55-14226/07, ФАС ЗСО от 20.03.2006 N Ф04-1069/2006(20367-А75-31), ФАС ВСО от 01.06.2006 N А19-5073/06-50-Ф02-2644/06-С1.

Ссылка представителей налоговых органов на ст.156 НК РФ несостоятельна, поскольку уплаченные по данным счетам-фактурам заявителем своим агентам суммы, включая НДС являются компенсацией тех транспортных расходов, расходов на подрядные работы и приобретённые товары, которые он должен нести сам, т.е. в данном случае заявителем произведена оплата своим поставщикам товаров (работ, услуг) расходов за полученные товары (выполненные работы, оказанные услуги) через посредников.

По вышеуказанным счетам-фактурам имеются первичные учётные документы.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что заявитель правомерно включил в вычеты НДС в сумме 310 793, 23 руб. и решения первого и третьего ответчиком в части непринятия его к вычету нельзя признать законными и обоснованными.

Согласно п. 2.2.1.2. оспариваемых решения первого ответчика и решения третьего ответчика заявитель неправомерно предъявил к вычету НДС в сумме 128 871 910 руб. (21 681 728, 35 руб. + 107 190 182, 06 руб.) по счетам-фактурам 2002-2005 г.г. по непогашенной кредиторской задолженности ОАО "Химпром" (правопреемником которого является заявитель) перед поставщиками по принятым к учёту до 01.01.2006 г., но не оплаченным товарам (работам, услугам).

По НДС в сумме 21 681 728, 38 руб. (12 678 797, 06 руб. + 1 881 617, 54 руб. + 7 121 313, 11 руб.) в оспариваемых решениях указано, что заявитель неправомерно включил в вычеты НДС в сумме 12 678 797, 73 руб. по счетам-фактурам, выставленным в 2002-2003 г.г. поставщиками ЗАО "Газаудит" и ЗАО "Новокуйбышевская нефтехимическая компания".

Налоговые органы указали, что счета-фактуры не были включены в справку по инвентаризации для применения переходных положений, установленных Федеральным законом от 22 июля 2005 года N 119-ФЗ. В решении также указано, что заявитель оплатил счета-фактуры собственным векселем, который не погасил, и право на вычет у него не возникло. Налоговый орган в решении указал на истечение срока исковой давности, поэтому данный НДС согласно п.п. 14 п.1 ст.265 НК РФ должен быть отнесен на внереализационные расходы.

Заявитель оспаривает правомерность вычетов по ЗАО "Новокуйбышевская нефтехимическая компания" в сумме 12.675.464, 40 руб.

Статья 2 Федерального закона от 22 июля 2005 года N 119-ФЗ "О внесении изменений в Главу 21 Налогового Кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" регулирует переходные положения в связи с изменением редакций ст.ст. 171, 172 НК РФ, связанных с применением налоговых вычетов по НДС.

Как указано в части 2 статьи 2 Федерального закона от 22 июля 2005 года N 119-ФЗ "О внесении изменений в Главу 21 Налогового Кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" налогоплательщики НДС включают в налоговую базу денежные средства, поступившие до 1 января 2008 года в счет погашения задолженности, указанной в части 1 настоящей статьи.

При этом, согласно части 8 статьи 2, налогоплательщики налога на добавленную стоимость, указанные в части 2 настоящей статьи, по товарам (работам, услугам), принятым на учет до вступления в силу настоящего Федерального закона, производят налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, в порядке, установленном статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, при наличии документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость.

Согласно частей 3 и 4 статьи, в целях настоящей статьи оплатой товаров (работ, услуг) признается прекращение встречного обязательства приобретателя указанных товаров (работ, услуг) перед налогоплательщиком. Оплатой товаров (работ, услуг), в частности, признаются: поступление денежных средств на счета налогоплательщика либо его комиссионера, поверенного или агента в банке или в кассу налогоплательщика (комиссионера, поверенного или агента), прекращение обязательства зачетом, передача налогоплательщиком права требования третьему лицу на основании договора или в соответствии с законом.

В части 6 данной статьи указано, что в случае неисполнения покупателем до истечения срока исковой давности по праву требования исполнения встречного обязательства, связанного с поставкой товара (выполнением работ, оказанием услуг), датой оплаты товаров (работ, услуг) признается наиболее ранняя из следующих дат: день истечения указанного срока исковой давности или день списания дебиторской задолженности.

Из материалов дела следует, что между ОАО "Химпром" (правопреемником которого является заявитель) и ЗАО "Новокуйбышевская нефтехимическая компания", были заключены договоры на приобретение имущества, по которым продавцом ЗАО "ННК" выставлены в 2002-2003 г.г. покупателю счета-фактуры, отраженные в приложении N 1 к решению первого ответчика (т.24, л.д. 39-50).

В целях расчета за приобретенное имущество ОАО "Химпром" заключает с ООО "Торговый дом "Каучукнефтехим" договор от 01.08.2002 г. N ТД-17/02 о приобретении векселей ООО "Торговый дом "Каучукнефтехим" на сумму 49 230 000 руб., и договор от 05.08.2002 г. N 106 о продаже ООО "Торговый дом "Каучукнефтехим" собственных векселей ОАО "Химпром" на 49 230 000 руб. (т. 25, л.д.23, 29).

Полученные заявителем в результате указанных сделок векселя третьего лица ООО "Торговый дом "Каучукнефтехим" были переданы заявителем продавцу ЗАО "Новокуйбышевская нефтехимическая компания" в счет оплаты приобретенного имущества, что подтверждается актом от 06.09.2002 г. (т. 25, л.д. 35).

Другая часть задолженности перед ЗАО "Новокуйбышевская нефтехимическая компания" была сформирована в рамках инвестиционного договора от 06.01.2003 г. N 555 (т. 25, л.д. 15-22).

Заявителем по договору мены от 02.04.2003 г. N 63 с ООО "БЭСТСТРОЙ" (т. 25, л.д. 1) в обмен на собственные векселя были приобретены векселя ЗАО "Новокуйбышевская нефтехимическая компания", которые были переданы последнему в качестве оплаты за выполненные строительные работы, во исполнение обязательств заявителя, являющегося инвестором по названному договору.

Из материалов дела следует, что дата оплаты по вышеуказанным счетам-фактурам, выставленным в 2002-2003 г.г. наступила не позднее 31.12.2006 г., поскольку срок исковой давности по взысканию задолженностей по указанным сделкам также истек не позднее 31.12.2006 г., что свидетельствует о том, что оплата приобретённого имущества в порядке, определённом пунктами 3-6 статьи 2 Федерального закона от 22 июля 2005 года N 119-ФЗ, имела место до 01.01.2008 г.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод в решении о том, что у заявителя возникло право на получение вычета по НДС по вышеназванным сделкам не в первом налоговом периоде 2008 г., а раньше, т.е. заявитель предъявил к вычету НДС не в том налоговом периоде, а поэтому налоговый орган правомерно не принял к вычету НДС в сумме 12 675 464, 40 руб. за 1 квартал 2008 г.

В соответствии с п. 18 статьи 250 НК РФ внереализационными доходами признаются доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом 21 пункта 1 статьи 251 настоящего Кодекса.

В соответствии с п.п. 14 п. 1 статьи 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, расходы в виде сумм налогов, относящихся к поставленным материально-производственным запасам, работам, услугам, если кредиторская задолженность (обязательства перед кредиторами) по такой поставке списана в отчетном периоде в соответствии с пунктом 18 статьи 250 настоящего Кодекса.

Срок исковой давности по взысканию задолженности истёк, поскольку с момента оплаты векселями товара и приобретения этих векселей (2002 г.) прошло более 3-х лет.

Таким образом, заявитель получил внереализационный доход и согласно п. 18 статьи 250 НК РФ должен включить эти суммы в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. При этом, НДС по приобретённым товарам согласно п.п. 14 п. 1 статьи 265 НК РФ заявитель должен отнести на внереализационные расходы, а не включать в налоговые вычеты по НДС.

Эти выводы суда первой инстанции соответствуют правовой позиции, изложенной в определении ВАС РФ от 29 февраля 2008 г. N 2227/08 и постановлении ФАС ПО от 8 июля 2008 г. по делу N А12-4111/07-С51.

Кроме того, вышеуказанные счета-фактуры не были включены в справку по инвентаризации для применения переходных положений, установленных Федеральным законом от 22 июля 2005 года N 119-ФЗ.

Таким образом, у заявителя отсутствовали основания для предъявления к вычету НДС в сумме 12 675 464, 40 руб. за 1 квартал 2008 г., поэтому решения налоговых органов в этой части являются законными и обоснованными.

Доводы заявителя в апелляционной жалобе о том, что судом неправомерно применены положения 6-9 статьи 2 Федерального закона от 22 июля 2005 года N 119-ФЗ являются обоснованными, поскольку поставщик заявителя, получив в качестве оплаты векселя третьих лиц был обязан исчислить НДС в тех налоговых периодах, в которых эту оплату получил, т.е. в 2002- 2003 г.г., а не в первом квартале 2008 г. Однако это обстоятельство не влияет на законность решений налоговых органов, поскольку заявителем не выполнены условия для применения переходных положений, установленных Федеральным законом от 22 июля 2005 года N 119-ФЗ вышеуказанные счета-фактуры не были включены в справку по инвентаризации.

В оспариваемых решениях указано, что заявитель неправомерно включил в вычеты НДС в сумме 1 881 617, 54 руб. и 7 121 313, 11 руб. по счетам-фактурам, выставленным в 2002-2003 г.г. поставщиками ОАО "Синтезкаучук" и ОАО "Новокуйбышевский нефтехимический комбинат", которые были ликвидированы в 2004 г. и 2005 г. соответственно, что подтверждается выписками из ЕГРЮЛ (т.24, л.д. 116-124).

Вышеизложенное свидетельствует о том, что оплата приобретённого имущества в порядке, определённом пунктами 3-6 статьи 2 Федерального закона от 22 июля 2005 года N 119-ФЗ, имела место до 01.01.2008 г., и заявитель должен был НДС по ликвидированным предприятиям включить в вычеты до 01.01.2008 г., а не в первом налоговом периоде 2008 г.

Кроме того, с момента ликвидации данных поставщиков согласно ст. 419 ГК РФ обязательство ОАО "Химпром" по кредиторской задолженности прекращается, а сумма непогашенного долга включается во внереализационный доход в соответствии с п. 18 ст. 250 НК РФ, а НДС, согласно п.п. 14 п.1 ст. 265 НК РФ, включаются в состав внереализационных расходов.

Более того, вычет по НДС в порядке п. 9 статьи 2 Федерального закона от 22 июля 2005 года N 119-ФЗ заявитель применить не может, поскольку его поставщики не исполнили п. 7 данной статьи, т.е. от них НДС в бюджет не поступил, соответственно в бюджете не сформирована налоговая база, поэтому право на вычет у заявителя не возникло.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод в решении о том, что заявитель неправомерно предъявил к вычету НДС в сумме 1 881 617, 54 руб. и 7 121 313, 11 руб. по счетам-фактурам, выставленным в 2002-2003 г.г. поставщиками ОАО "Синтезкаучук" и ОАО "Новокуйбышевский нефтехимический комбинат", поэтому решения налоговых органов в этой части являются законными и обоснованными.

Налоговые органы в оспариваемых решениях сделали выводы о том, что заявителем неправомерно предъявлен к вычету НДС в сумме 107 190 182, 06 руб. по непогашенной кредиторской задолженности ОАО "Химпром" (правопреемником которого заявитель является) перед поставщиками по принятым к учёту до 01.01.2006 г., но неоплаченным товарам (работам, услугам).

При этом, налоговые органы указали, что в п. 5 ст. 162.1 НК РФ предусмотрена возможность предъявления правопреемником вышеуказанных сумм НДС на общих основаниях, включая и фактическую оплату НДС. Заявитель не произвёл фактическую оплату, поэтому не вправе был предъявлять к вычету данную сумму НДС.

Согласно части 2 статьи 2 Федерального закона от 22 июля 2005 года N 119-ФЗ, налогоплательщики НДС включают в налоговую базу денежные средства, поступившие до 1 января 2008 года в счет погашения задолженности, указанной в части 1 настоящей статьи.

В части 8 статьи 2 указано, что налогоплательщики налога на добавленную стоимость, указанные в части 2 настоящей статьи, по товарам (работам, услугам), принятым на учет до вступления в силу настоящего Федерального закона, производят налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, в порядке, установленном статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, при наличии документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость.

Согласно частей 3 и 4 статьи, в целях настоящей статьи оплатой товаров (работ, услуг) признается прекращение встречного обязательства приобретателя указанных товаров (работ, услуг) перед налогоплательщиком. Оплатой товаров (работ, услуг), в частности, признаются: поступление денежных средств на счета налогоплательщика либо его комиссионера, поверенного или агента в банке или в кассу налогоплательщика (комиссионера, поверенного или агента), прекращение обязательства зачетом, передача налогоплательщиком права требования третьему лицу на основании договора или в соответствии с законом.

В части 6 данной статьи указано, что в случае неисполнения покупателем до истечения срока исковой давности по праву требования исполнения встречного обязательства, связанного с поставкой товара (выполнением работ, оказанием услуг), датой оплаты товаров (работ, услуг) признается наиболее ранняя из следующих дат: день истечения указанного срока исковой давности или день списания дебиторской задолженности.

Как следует из материалов дела, заявитель является правопреемником ОАО "Химпром". По счетам-фактурам, предъявленным поставщиками ОАО "Химпром" по принятым к учёту до 01.01.2006 г., но неоплаченным товарам, ни ОАО "Химпром", ни заявитель до 01.01.2008 г. не произвели фактическую оплату, поэтому заявитель предъявил к вычету НДС в сумме 107 190 182, 06 руб. в первом налоговом периоде 2008 года. (т. 24, д.51-53).

Из материалов дела следует, что часть счетов - фактур датирована 2002-2003 г.г. из чего следует, что срок исковой давности на право требования задолженностей по этим счетам-фактурам истёк не позднее 31.12.2006 г., т.е. не позднее 31.12.2006 г. наступила дата оплаты, а у заявителя возникло право на получение вычета по НДС не в первом налоговом периоде 2008 г., а ранее этого периода. Таким образом заявитель предъявил к вычету НДС не в том налоговом периоде, поэтому налоговый орган правомерно не принял к вычету НДС за 1 квартал 2008 г.

В соответствии с п. 18 статьи 250 НК РФ внереализационными доходами признаются доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом 21 пункта 1 статьи 251 настоящего Кодекса.

В соответствии с п.п. 14 п. 1 статьи 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, расходы в виде сумм налогов, относящихся к поставленным материально-производственным запасам, работам, услугам, если кредиторская задолженность (обязательства перед кредиторами) по такой поставке списана в отчетном периоде в соответствии с пунктом 18 статьи 250 настоящего Кодекса.

Как усматривается из Приложения N 2 к решению первого ответчика часть счетов - фактур датирована 2004 г, и срок исковой давности на право требования задолженностей по этим счетам-фактурам истёк не позднее 31.12.2007 г.

Таким образом, заявитель получил внереализационный доход и согласно п. 18 статьи 250 НК РФ должен включить эти суммы в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. При этом, НДС по приобретённым товарам согласно п.п. 14 п. 1 статьи 265 НК РФ заявитель должен отнести на внереализационные расходы, а не включать в налоговые вычеты по НДС.

Эти выводы суда первой инстанции соответствуют правовой позиции, изложенной в определении ВАС РФ от 29 февраля 2008 г. N 2227/08 и постановлением ФАС ПО от 8 июля 2008 г. по делу N А12-4111/07-С51.

Как следует из материалов дела, счета-фактуры N 4805 от 28.11.2005 г., N 5500 от 31.12.2005 г., N 5501 от 31.12.2005 г., N 5572 от 31.12.2005 г., N 5574 от 31.12.2005 г. (т. 24, л.д. 53) выставленные поставщиком ООО "Тольяттикаучук", не включены последним в декларацию по НДС за 1 квартал 2008 г., что усматривается из самой декларации и книги продаж (т. 25, л.д. 36-47).

Данные вычеты по НДС в порядке п. 9 статьи 2 Федерального закона от 22 июля 2005 года N 119-ФЗ заявитель применить не может, поскольку его поставщик не исполнил положения п. 7 данной статьи, т.е. от него НДС в бюджет не поступил, соответственно в бюджете не сформирована налоговая база, поэтому право на вычет у заявителя не возникло.

По счёту-фактуре N 2123 от 31.05.2005 г. НДС в сумме 1465 228, 13 руб. заявитель предъявил вычет правомерно, поскольку срок исковой давности на право требования не истёк и его поставщик уплатил по этому счёту-фактуре НДС, поэтому по правилам статьи 2 Федерального закона от 22 июля 2005 года N 119-ФЗ он вправе в первом налоговом периоде 2008 г. предъявить НДС к вычету (т. 25, л.д. 47).

По этим же основаниям заявитель правомерно предъявил к вычету НДС по счетам-фактурам N 2102 от 25.09.2005 г., N 2883 от 29.11.2005 г., N 3117 от 30.12.2005 г. (т. 24, л.д. 53, т.25, л.д. 56), выставленным ЗАО "Новокуйбышевская нефтехимическая компания". Размер НДС по данным счетам-фактурам, как следует из книги продаж ЗАО "Новокуйбышевская нефтехимическая компания" составляет 1 712 917, 15 руб.

Таким образом, у заявителя отсутствовали основания для предъявления к вычету НДС в сумме 104 012 036, 78 руб. (107 190 182, 06 руб.- (1 465 228, 13 руб. + 1 712 917, 15 руб.), поэтому решения налоговых органов в этой части являются законными и обоснованными.

Налоговый орган в своём решении указывает, что порядок применения налоговых вычетов при реорганизации юридических лиц установлен ст. 162.1 НК РФ, введённой Федеральным законом от 22.07.2005 г., N 118-ФЗ и предусматривает обязательную фактическую оплату НДС, что указано в пункте 5 данной статьи.

Между тем, ст. 162.1 НК РФ введена Федеральным законом от 22.07.2005 г., N 118-ФЗ до 01.01.2006 г., причём согласно п. 2 ст. 2 действие закона распространяется на правоотношения, возникшие с 1 января 2005 года, т.е. положения о применении правопреемниками налоговых вычетов введены в то время, когда действовала старая редакция ст. 172 НК РФ, предусматривающая одним из условий применения налогового вычета - фактическую оплату НДС.

В то же время, с 01.01.2006 г. редакция ст. 172 НК РФ была изменена Федеральным законом от 22 июля 2005 года N 119-ФЗ, и для предъявления к вычету НДС с 01.01.2006 г. не требуется оплаты НДС.

При этом, Федеральный закон от 22 июля 2005 года N 119-ФЗ в переходный период установил вышеназванный порядок урегулирования вопросов по вычетам НДС. Данный порядок распространяется в равной степени на всех налогоплательщиков, в том числе и на тех, у кого возникли права и обязанности по налогообложению НДС в результате правопреемства. В противном случае, налицо дискриминационный характер налогового законодательства, которое ставит в неравные условия налогоплательщиков - правопреемников по отношению к остальным налогоплательщикам, что противоречит основным началам законодательства о налогах и сборах, отражённым в статье 3 НК РФ.

Как следует из решений первого и третьего ответчиков, заявитель неправомерно предъявил к вычету НДС в сумме 20 290 025, 02 руб., поскольку в нарушение п.п. 1 и 5 ст.172 НК РФ заявитель по счетам-фактурам N 07120131 от 25.12.2007 г., N 07120328 от 31.12.2007 г., N 07120330 от 31.12.2007 г., N 07120332 от 31.12.2007 г., N 07120359 от 31.12.2007 г., N 07120129 от 25.12.2007г. неправомерно заявил к вычету НДС на сумму 20 290 025, 02 руб. по затратам на строительно-монтажные работы по инвестиционному договору N 556 от 01.11.2003 г. ОАО "Химпром" с ОАО "Тольяттикаучук".

Основанием для непринятия к вычету послужило то, что заявитель не представил соглашение о замене стороны по инвестиционному договору, а также первичные документы о принятии на учёт товаров (работ, услуг).

Как усматривается из материалов дела, ОАО "Химпром" (правопреемником которого является заявитель) и ООО "Тольяттикаучук" заключили инвестиционный договор N 556 от 01.11.2003 г., предметом которого являлась реализация инвестиционных проектов по строительству объектов недвижимости (т. 23, л.д. 93-100). В рамках данного договора сторонами заключены дополнительные соглашения о реализации инвестиционного проекта от 01.10.2005 г., от 06.04.2005 г. (т. 23, л.д. 102, 103, 106, 107) и акты приёма-передачи законченного инвестиционного проекта (т. 23, л.д. 104, 105, 108, 109).

По счету-фактуре N 07120131 от 25.12.2007 г. заявителем представлены акты выполненных работ, справки о стоимости работ, локальные сметы, выписки из лицевых счетов, платёжные поручения на оплату работ и оборудования. Подобные документы представлены по счетам - фактурам N 07120328 от 31.12.2007 г., N 07120330 от 31.12.2007 г., N 07120332 от 31.12.2007 г., N 07120359 от 31.12.2007 г., N 07120129 от 25.12.2007 г

Порядок подтверждения вычетов по НДС по хозяйственным операциям до 01.01.2006 г. и после 01.01.2006 г. определён ст.ст. 171-172 НК РФ, а также ст. 2 Федерального закона от 22 июля 2005 года N 119-ФЗ "О внесении изменений в Главу 21 Налогового Кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательства Российской Федерации о налогах и сборах".

Вышеизложенные правовые нормы одним из условий предъявления к вычету указывают принятие полученных товаров, работ (услуг) к учёту.

Из представленных заявителем документов не усматривается, когда он принял к учёту товары, работы (услуги) по вышеуказанным счетам-фактурам, поэтому им не подтверждено право на получение налогового вычета именно за 1 квартал 2008 г.

Таким образом, заявителю правомерно отказано в применении вычета за 1 квартал 2008 г. в сумме 20 290 025, 02 руб.

Решение арбитражного суда первой инстанции в обжалованной части является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 23 апреля 2009 г. по делу N А55-197/2009 в обжалованной части оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.В. Кузнецов

Судьи

С.Т. Холодная Т.С. Засыпкина