Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2009 г. N 11АП-4979/2009

14 июля 2009 г.

Дело N А55-7852/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 13 июля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 14 июля 2009 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей Бажана П.В., Холодной С.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ивановой Л.В.,

с участием:

от заявителя - Ливоненко А.А., доверенность от 22.04.2009 г.,

от налогового органа - Бобрышева Н.Ю., доверенность от 03.03.2009 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 6 дело по апелляционной жалобе Межрайонной ИФНС России N 4 по Самарской области на решение Арбитражного суда Самарской области от 29 мая 2009 г. по делу N А55-7852/2009 (судья Бойко С.А.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Заря", г. Кинель Самарская область,

к Межрайонной ИФНС России N 4 по Самарской области, г. Кинель,

о признании незаконным постановления об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Заря" (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной ИФНС России N 4 по Самарской области (далее налоговый орган) от 17 апреля 2009 г. N 109 о назначении административного наказания, которым заявитель был признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и подвергнут наказанию в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 29 мая 2009 г. по делу N А55-7852/2009 заявление удовлетворено. Постановление Межрайонной ИФНС России N 4 по Самарской области от 17 апреля 2009 г. N 109 о назначении Обществу с ограниченной ответственностью "Заря" административного наказания по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 40 000 рублей признано незаконным и отменено.

Налоговый орган в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и отказать в удовлетворении заявления, считает, что выводы суда о проведении налоговым органом контрольной закупки не соответствуют обстоятельствам дела.

Заявитель считает, что решение суда является законным и обоснованным и просит оставить его без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 09.04.2009 г. сотрудниками налогового органа была проведена проверка выполнения заявителем Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в магазине "Радужный", расположенном по адресу Самарская область, г. Кинель, ул. Ж/д Советская, 78а, принадлежащем заявителю. В ходе проверки установлено, что при продаже товара - майонез "Провансаль" по цене 45 рублей, продавцом Сорокиной Т.В. не была применена контрольно-кассовая техника. По результатам проверки был составлен акт N 103 от 09.04. 2009 г.

По вышеназванным обстоятельствам налоговым органом в отношении заявителя составлен протокол N 109 об административном правонарушении от 10.04.2009 г. Законный представитель заявителя - директор Акбулатов Р.Б. при составлении протокола присутствовал.

Постановлением налогового органа N 109 от 17.04.2009 г. о назначении административного наказания, заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и подвергнут наказанию в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Пунктом 1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" обязанность применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов возложена на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Согласно статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от 30 000 руб. до 40 000 руб.

Из пунктов 1 и 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Выводы налогового органа, изложенные в оспариваемом постановлении о доказанности события правонарушения основаны на протоколе об административном правонарушении и акте проверки.

В тоже время для проверки правильности применения контрольно-кассовой техники необходимо, чтобы покупатель произвел покупку, а продавец получил от него наличные деньги за товар. То есть должен быть осуществлен денежный расчет в ходе торговой операции или оказании услуги. Налоговым органом для установления факта не применения контрольно-кассовой техники не привлечены органы милиции или торговой инспекции, которые наделены правом контрольной закупки. Налоговый орган ссылается на то, что покупка товара произведена случайным покупателем Долгополовым В.А.

Этот довод налогового органа обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку из материалов дела следует, что Долгополов В.А. является инспектором Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 4 по Самарской области, и в его обязанности входит контроль применения ККТ.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод в решении о том, что Долгополов находился в магазине "Радужный" вместе с сотрудниками налогового органа Старковым А.С. и Яковлевым Ю.А., проводившими проверку и приобретал товар в целях проверки применения контрольно-кассовой техники, в связи с чем, он не может рассматриваться как случайный покупатель.

Однако, статьей 8 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная закупка отнесена к оперативно-розыскным мероприятиям. Согласно статьи 13 вышеназванного закона налоговые органы, не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Суд первой инстанции обоснованно признал ненадлежащими доказательствами акт от 09.04.2009 г. и протокол об административном правонарушении N 109 от 10.04. 2009 г., поскольку эти доказательства получены с нарушением федерального закона.

Объяснения Чумаченко Н.Ю. и Мазавина В.А. от 09.04.2009 г. не могут рассматриваться в качестве допустимых доказательств по делу, т.к. при опросе этих лиц, в нарушение требований части 5 статьи 25.6. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях они не были предупреждены об ответственности за заведомо ложные показания.

Согласно статьи 1.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В материалах дела отсутствуют объективные доказательства, позволяющие установить факт осуществления заявителем реализации товаров, выполнения работ либо оказания услуги без применения контрольно-кассовых машин.

Вывод суда первой инстанции в решении о том, что в протоколе N 109 от 10 апреля 2009 года отсутствует подпись Акбулатова Р.Б., подтверждающая факт разъяснения ему его прав является не обоснованным, поскольку из представленного на обозрение суду апелляционной инстанции подлинника протокола следует, что подпись этого лица в протоколе имеется. Подпись отсутствует во втором экземпляре протокола, врученного представителю заявителя.

Факт отсутствия или наличия подписи в протоколе не влияет на законность судебного акта, поскольку налоговым органом не доказано событие административного правонарушения.

Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 29 мая 2009 г. по делу N А55-7852/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.В. Кузнецов

Судьи

П.В. Бажан С.Т. Холодная