Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2009 г. N 11АП-5354/2009

21 июля 2009 г.

Дело N А55-8866/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 июля 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Кувшинова В.Е., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания Смирновой Е.А., с участием:

прокурора Самарцевой А.В., удостоверение N 177694,

от ООО "Августина и К" - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 20 июля 2009 года апелляционную жалобу ООО "Августина и К"

на решение Арбитражного суда Самарской области от 08 июня 2009 года по делу N А55-8866/2009, судья Львов Я.А., принятое по заявлению прокурора Промышленного района г.Самары, г.Самара, к ООО "Августина и К", г.Самара,

о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Промышленного района г.Самары (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Августина и К" (далее - ООО "Августина и К", общество) к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением суда от 08 июня 2009 года заявление прокурора удовлетворено, ООО "Августина и К", находящееся по адресу: г. Самара, ул. Ново-Садовая, д.182 А, ИНН 6316112632, зарегистрированное за ОГРН 1066316091918, привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 40 000 руб. на том основании, что в действиях общества имеется состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, порядок привлечения к административной ответственности соблюден.

В апелляционной жалобе ООО "Августина и К" просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении заявленных требований отказать, ссылаясь на то, что судом использованы доказательства, полученные с нарушением закона, необоснованно отклонены ходатайства, заявленные обществом, нарушена презумпция невиновности.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя ООО "Августина и К", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании прокурор возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просил оставить решение суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения прокурора, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 08 апреля 2009 года начальником криминальной милиции УВД по Промышленному району городского округа Самара вынесено постановление N 48 о проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении деятельности салона красоты ООО "Августина и К" (л.д.9).

Сотрудником ОБЭП УВД по Промышленному району городского округа Самара 09 апреля 2009 года в 15 час 00 мин составлен акт проверочной закупки услуги антицеллюлитного массажа, оказанной потребителю Ягодкиной Н.А. (л.д.11). Обществом за оказание услуги получено от потребителя 600 руб., что подтверждается квитанцией СМ 000333 от 09 апреля 2009 года (л.д.10).

В тот же день помощником прокурора Промышленного района г.Самары Хлыстовой Е.В. получено объяснение от массажиста Терентьевой И.Г. (л.д.12), которая показала, что работает в ООО "Августина и К" массажистом по совместительству с октября 2008 года; оказывает услуги по антицеллюлитному массажу. Терентьева И.Г. признала, что 09 апреля 2009 года примерно в 14 час 00 мин оказала потребителю по предварительной записи по телефону услугу по антицеллюлитному массажу, за что потребителем оплачено администратору салона 600 руб.

Тогда же помощником прокурора Промышленного района г.Самары Хлыстовой Е.В. получено объяснение от потребителя Ягодкиной Н.А. (л.д.13), которая показала, что ей оказана услуга по антицеллюлитному массажу бедер массажистом ООО "Августина и К" Терентьевой И.Г., за что оплачено 600 руб.

Помощником прокурора Промышленного района г.Самары Хлыстовой Е.В. 10 апреля 2009 года получено объяснение от директора ООО "Августина и К" Смагиной О.Л. (л.д.14), которая показала, что 09 апреля 2009 года примерно в 14 час 00 мин потребителю оказана услуга по антицеллюлитному массажу массажистом Терентьевой И.Г., за что оплачено 600 руб. Лицензии на осуществление медицинской деятельности общество не имеет.

Прокуратурой Промышленного района г.Самары 13 апреля 2009 года направлен запрос в Управление Росздравнадзора по Самарской области (л.д.33), которое письмом от 15 апреля 2009 года сообщило, что ООО "Августина и К" не значится в реестре лицензий на медицинскую деятельность (л.д.34-35).

Прокурором 06 мая 2009 года по факту выявленного нарушения вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении (л.д.5-8). Согласно объяснениям директора ООО "Августина и К" Смагиной О.Л. (л.д.7) с нарушением общество не согласно, поскольку оказана услуга антицеллюлитного массажа, который не является медицинским массажем и лицензированию не подлежит.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) согласно ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ влечет наложение на юридических лиц административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст.4 Федерального закона от 08 августа 2001 года N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой, в том числе, нанесение ущерба здоровью граждан, и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием.

В силу п. 96 ч. 1 ст.17 Федерального закона от 08 августа 2001 года N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон N 128-ФЗ) медицинская деятельность подлежит лицензированию.

Порядок лицензирования медицинской деятельности, осуществляемой на территории Российской Федерации юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, установлен Положением о лицензировании медицинской деятельности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 22 января 2007 года N 30.

В соответствии с п.4 вышеуказанного Положения медицинская деятельность предусматривает выполнение работ (услуг) по оказанию медицинской помощи в соответствии с перечнем работ (услуг), который включает, в том числе медицинский массаж.

Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 10 мая 2007 года N 323 утвержден Порядок организации работ (услуг), выполняемых при осуществлении доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, скорой и скорой специализированной, высокотехнологичной, санаторно-курортной медицинской помощи, который применяется при лицензировании медицинской деятельности в зависимости от видов работ (услуг), выполняемых индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами при осуществлении медицинской деятельности.

В п. 3 указанного Порядка предусмотрено, что указанные работы (услуги) при осуществлении медицинской помощи выполняются на основании лицензии, приложения к которой оформляются в соответствии с Перечнем, прилагаемых к настоящему Порядку.

В Приложении к указанному Порядку приведен Перечень, в котором к доврачебной медицинской помощи отнесен медицинский массаж (пункт 1 Перечня).

Согласно приказу Минздрава России от 10 апреля 2001 года N 113 "О введении в действие отраслевого классификатора "Простые медицинские услуги" (ОК ПМУ 91500.09.0001-2001) под медицинской услугой понимаются мероприятия или комплекс мероприятий, направленных на профилактику заболеваний, их диагностику и лечение, имеющих самостоятельное законченное значение и определенную стоимость.

Простой медицинской услугой согласно данному Классификатору признается далее неделимая услуга, выполняемая по формуле "пациент" + "специалист" = "один элемент профилактики, диагностики или лечения".

В разделе 21 "Лечение с помощью простых физических воздействий на пациента (массаж, иглорефлексотерапия, мануальная терапия)" ОК ПМУ 91500.09.0001-2001 приведены простые медицинские услуги, в том числе общий массаж.

С учетом приведенных норм суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что оказываемые салоном красоты услуги антицеллюлитного массажа содержат элементы профилактики, диагностики или лечения, являются простыми медицинскими услугами и относятся к медицинским услугам, подлежащим лицензированию.

По мнению общества, постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении от 06 мая 2009 года является недопустимым доказательством, поскольку вынесено с нарушением сроков, установленных ч.2 ст. 28.4 и ст. 28.5 КоАП РФ; не содержит фамилии сотрудника прокуратуры и других проверяющих.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п.10 постановления от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установив при рассмотрении дела несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, суд оценивает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 КоАП.

Из материалов дел следует, что необходимые гарантии участия общества в деле об административном правонарушении, предусмотренные статьей 28.2 КоАП, прокурором соблюдены. Фамилии сотрудника прокуратуры и других проверяющих указаны в материалах дела об административном правонарушении (л.д.9, 11-14).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что несоответствие между датой составления постановления прокурора и моментом выявления не носит существенный характер, а в отношении лица, привлекаемого к административной ответственности, прокурором соблюдены необходимые условия его права на защиту.

Кроме того, в п.4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП РФ" нарушение установленных статьями 28.5 и 28.8 КоАП РФ сроков составления протокола об административном правонарушении и направления протокола для рассмотрения судье прямо указано в числе несущественных недостатков протокола, поскольку эти сроки не являются пресекательными.

Из материалов дела следует, что правонарушение выявлено 09 апреля 2009 года, а прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности 12 мая 2009 года. В этой связи на момент рассмотрения дела арбитражным судом установленный ст.4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности не истек. Время совершения правонарушения указано прокурором в постановлении - 09 апреля 2009 года, содержится в объяснениях законного представителя общества, массажиста Терентьевой И.Г. и потребителя Ягодкиной Н.А.

Возражая против удовлетворения заявления прокурора, общество считает недоказанным факт оказания услуги медицинского массажа.

Согласно уведомлению от 16 августа 2006 года N 2.7-8 о постановке ООО "Августина и К" на статистический учет основным видом деятельности ООО "Августина и К" является следующий код по ОКВЭД ОК 029-2001, утвержденному постановлением Госкомитетом РФ по стандартизации и метрологии от 06 ноября 2001 года N 454-ст.: "93-02 Предоставление услуг парикмахерскими и салонами красоты".

Согласно вышеуказанному Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ОК 029-2007 (ОКВЭД) услуги парикмахерских и салонов красоты не включают в себя оказание такой услуги как медицинский (лечебный) массаж. Парикмахерские и салоны красоты вправе согласно ст. 93-02 Классификатора оказывать услуги косметического массажа лица.

Общероссийский классификатор видов экономической деятельности ОК 004-93 к числу услуг парикмахерских, косметических салонов и лечебных косметических учреждений относит массаж лица, гигиенический массаж лица, шеи, кистей рук, массаж ног после педикюра.

Лечебный массаж, требующий наличия лицензии, включен в подгруппу по коду 85.14.1 "Деятельность среднего медицинского персонала" группы видов деятельности по коду 85 "Здравоохранение и предоставление социальных услуг".

Из объяснения потребителя Ягодкиной Н.А. от 09 апреля 2009 года следует, что в салоне красоты ООО "Августина и К" ей оказывалась услуга по антицеллюлитному массажу бедер, что не относится к видам массажа, оказываемым парикмахерскими и салонами красоты.

Ссылки суда первой инстанции на научные публикации и медицинские энциклопедии являются обоснованными, поскольку арбитражное процессуальное законодательство не содержит запретов на использование научной литературы при толковании терминов, если их содержание не раскрыто в нормативных правовых актах.

В соответствии с номенклатурой работ и услуг в здравоохранении, утвержденной Министерством здравоохранения и социального развития РФ 12 июля 2004 года массаж относится к простым медицинским услугам и медицинской деятельности (раздел А, код ПМУ 21).

Код простой медицинской услуги 21.01 определяет виды лечения с помощью простых физических воздействий на пациента (массаж кожи, подкожно-жировой клетчатки, придатков кожи). Далее вышеуказанный код подразделяется на подкоды в зависимости от вида простых физических воздействий на пациента. Подкод 21.01.009 содержит наименование простой медицинской услуги "массаж ног".

С учётом изложенного суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что данный вид массажа является медицинской деятельностью и может предоставляться только при наличии лицензии на медицинскую деятельность.

Доводы общества о том, что приказ Министерства здравоохранения РФ от 19 августа 1997 года N 249, в котором перечислены виды массажа, объединенные понятием "медицинский массаж", утратил силу, а потому общество не может быть привлечено к ответственности за оказание такой услуги, обоснованно не были приняты во внимание.

Из приведенных выше положений законодательства о лицензировании и существа оказанной услуги следует, что данная услуга является именно медицинским массажем.

Возражения общества в части наличия неясностей в том, какая именно услуга была оказана потребителю, суд первой инстанции правомерно не принял. Общество указывает, что в постановлении прокурора содержится указание на код ОКВЭД 9312421 "криомассаж кожи", а проверочная закупка такой врачебной процедуры не осуществлялась, и данная услуга ООО "Августина и К" проверяющим лицам не оказывалась.

Между тем в постановлении прокурора указано, что обществу вменяется в вину оказание услуг по медицинскому массажу без лицензии.

Статьей 26.2 КоАП РФ предусмотрено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются, в том числе и объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Массажистом ООО "Августина и К" и его законным представителем как при проведении проверки, так и при составлении постановления прокурора указано на оказание обществом именно услуги антицеллюлитного массажа.

Довод общества о недопустимости акта проверочной закупки суд первой инстанции обоснованно отклонил.

По мнению общества, результаты проверочной закупки могут быть использованы только для целей, связанных с уголовным производством и следственными действиями; в данном случае акт проверочной закупки был использован прокурором для целей, не соответствующих закону, то есть для возбуждения дела об административном правонарушении, что противоречит требованиям Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Как указано в постановлении N 48 о проведении оперативно-розыскных мероприятий от 08 апреля 2009 года, данные мероприятия проведены в соответствии с п.1 ч.2 ст.7 Закона Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности" на основании сведений о признаках противоправного деяния в действиях ООО "Августина и К".

Статья 171 Уголовного кодекса Российской Федерации предусматривает уголовную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензионных требований и условий, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

ООО "Августина и К" не имеет лицензию на осуществляемую им медицинскую деятельность.

В связи с изложенным суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что ОБЭП УВД по Промышленному району г. Самары имел законные основания для проведения данных оперативно-розыскных мероприятий и проведения проверочной закупки для установления факта предоставления ООО "Августина и К" услуги по лечебному антицеллюлитному массажу при отсутствии лицензии и данных о наличии признаков состава преступления, предусмотренного ст. 171 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Кроме того, в основу постановления прокурора положены не только материалы проверки органа внутренних дел, но и доказательства, добытые прокурором в ходе его самостоятельной проверки, к которым в силу ст. 26.2 КоАП РФ относятся объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, признавшего факт оказания услуги по массажу.

Ссылка общества на правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 сентября 2008 года N 3125/08 правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку данная правовая позиция сформулирована применительно к налоговым органам, которые не названы законом в числе органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Органы внутренних дел соответствующими полномочиями обладают.

Ходатайство общества о вызове свидетелей (л.д.42) судом первой инстанции обоснованно отклонено, поскольку оно не соответствует ч.1 ст.88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ходатайство общества о вызове эксперта для дачи заключения и пояснений (л.д.43) судом первой инстанции правомерно отклонено, поскольку назначение экспертизы приведет к нарушению срока давности привлечения к административной ответственности. Кроме того, общество ходатайствует о даче заключения экспертом по вопросу оказания услуги "криомассаж кожи", а такая услуга обществом в рамках проведенной проверки не оказывалась.

Материалами дела подтверждается вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения. Общество, имея возможность для соблюдения требований законодательства о лицензировании, не приняло необходимых мер для получения лицензии.

Таким образом, событие административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, то есть осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), вина общества в его совершении материалами дела доказаны.

При назначении административного наказания в соответствии с требованиями ст.4.1 КоАП РФ судом первой инстанции был учтён характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица.

Ранее к административной ответственности за совершение однородного административного правонарушения общество не привлекалось. Обстоятельств, отягчающих административную ответственность, не установлено, в связи с чем наказание судом первой инстанции обоснованно определено в минимальном размере, установленном санкцией ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности, предусмотренного КоАП РФ, которые могли бы повлечь признание постановления о назначении административного наказания незаконным, в ходе производства по данному делу об административном правонарушении не установлено.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, им дана правильная оценка судом первой инстанции. Указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении дела, и не могут поставить под сомнение правильность применения им норм материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд выводы суда первой инстанции признает законными и обоснованными.

На основании изложенного решение суда от 08 июня 2009 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Исходя из положений ст.ст.204, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплата госпошлины за рассмотрение заявлений о привлечении к административной ответственности и обжалование решений по данной категории дел не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 08 июня 2009 года по делу N А55-8866/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Августина и К" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г.Филиппова

Судьи

В.Е.Кувшинов Е.Г.Попова