Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2009 г. N 11АП-4368/2009

21 июля 2009 г.

Дело N А72-2466/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 июля 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Кувшинова В.Е., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания Смирновой Е.А., с участием:

от ООО "Юг-Сервис" - представитель не явился, извещено,

от ИФНС России по Засвияжскому району г.Ульяновска - представитель не явился, извещена,

от третьего лица: ИФНС России по Ленинскому району г.Ульяновска - представитель не явился, извещена,

рассмотрев в открытом судебном заседании 20 июля 2009 года апелляционную жалобу ИФНС России по Засвияжскому району г.Ульяновска

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 04 мая 2009 года по делу N А72-2466/2009, судья Семенова М.А., принятое по заявлению ООО "Юг-Сервис", г.Ульяновск, к ИФНС России по Засвияжскому району г.Ульяновска, г.Ульяновск, третье лицо: ИФНС России по Ленинскому району г.Ульяновска, г.Ульяновск,

о признании незаконным и отмене постановления от 11 марта 2009 года N 127/183 по делу об административном правонарушении по ст.14.5 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Юг-Сервис" (далее - ООО "Юг-Сервис", общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ИФНС России по Засвияжскому району г.Ульяновска (далее - налоговый орган, административный орган) от 11 марта 2009 года N 127/183 о назначении административного наказания по ст.14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за неприменение контрольно-кассовой машины при осуществлении наличных расчетов с населением за оказание услуги.

Определением суда от 06 апреля 2009 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена ИФНС России по Ленинскому району г. Ульяновска.

Решением суда от 04 мая 2009 года заявление общества удовлетворено, оспариваемое постановление признано незаконным и отменено, производство по административному делу прекращено в связи с малозначительностью совершенного обществом правонарушения.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, оспариваемое постановление оставить без изменения, ссылаясь на отсутствие оснований для признания совершенного обществом административного правонарушения малозначительным.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Проверив материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт следует отменить в связи с неправильным применением норм материального права.

Как следует из материалов дела, 05 февраля 2009 года должностными лицами ИФНС России по Ленинскому району г.Ульяновска на основании поручения N 44 от 05 февраля 2009 года проверено соблюдение ООО "Юг-Сервис" требований Федерального закона N 54-ФЗ от 22 мая 2003 года "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ) в торговой точке, принадлежащей обществу, расположенной по адресу: с.Баратаевка, ул.Мира, 121 А.

В ходе проверки было установлено, что продавец Молгачева О.В. выбила чек за товар очередному покупателю на сумму, менее уплаченной: 66 руб. вместо 98 руб., что квалифицируется как неприменение контрольно-кассовой техники (далее - ККТ).

По результатам проверки налоговым органом 05 февраля 2009 года был составлен акт проверки N 000038 и 24 февраля 2009 года протокол N 4258 об административном правонарушении (л.д.29,30), на основании которого 11 марта 2009 года было вынесено постановление N 127/183 о назначении обществу административного наказания по ст.14.5 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 30 000 руб. (л.д.18).

Статьей 14.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин (ККМ) в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с п.1 ст. 2 Федерального закона N 54-ФЗ обязанность применять контрольно-кассовую технику при осуществлении денежных расчетов возложена на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Судом первой инстанции 04 мая 2009 года в качестве свидетелей на основании статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации были опрошены сотрудники ИФНС России по Ленинскому району г. Ульяновска, проводившие проверку общества, главный налоговый инспектор Галеева М.И. и Соколова А.В., а также продавец ООО "Юг-Сервис" Молгачева О.В. Свидетели показали, что покупка товара была произведена очередным покупателем.

Указанное административное правонарушение посягает на установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы (системы допуска хозяйствующих субъектов в сферу торговли и финансов).

В целях соблюдения этого порядка в данном случае организацией должны исполняться положения Федерального закона N 54-ФЗ, а также требования, касающиеся качественных и технических характеристик контрольно-кассовой техники, и иные условия, определенные Правительством Российской Федерации на основании п.1 ст.4 Федерального закона N 54-ФЗ.

Общество не оспаривает тот факт, что продавец Молгачева О.В. выдала покупателю чек на сумму, меньше чем стоимость покупки.

Согласно ст.2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

КоАП РФ не содержит исключений применения приведенной нормы в отношении какого-либо административного правонарушения.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в п.18 постановления Пленума от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Суд первой инстанции исходя из того, что ООО "Юг-Сервис" является плательщиком ЕНВД, цели административного наказания достигнуты, обществом осознана противоправность его действий, суд первой инстанции применил ст.2.9 КоАП РФ.

Вместе с тем суд первой инстанции не учел следующие обстоятельства:

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона N 54-ФЗ, статьей 7 Федерального закона от 21 марта 1991 года N 943-1 "О налоговых органах РФ", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30 сентября 2004 года N 506. Данными нормами предусмотрено право налоговых органов проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием ККТ. Вместе с тем указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В силу Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Федеральный закон N 144-ФЗ) проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным законом. Согласно ст. 6 данного Федерального закона проверочная закупка является оперативно-розыскным мероприятием.

Исходя из положений ст.13 Федерального закона N 144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В данном случае проверка общества была проведена на основании поручения от 05 февраля 2009 года N 44, которым предусмотрено проведение проверки соблюдения законодательства РФ о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов за приобретенные товара либо оказанные услуги. Работники налогового органа лично проверочную закупку не осуществляли, к участию в проверке органы, наделенные полномочиями по проведению проверочной закупки, не привлекли. Представленные налоговым органом материалы дела об административном правонарушении не содержат надлежащих доказательств, подтверждающих факт оказания предпринимателем платной услуги населению без применения ККМ.

В силу ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Статьей 26.3 КоАП РФ установлено, что объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего и свидетелей представляют собой сведения, имеющие отношение к делу и сообщенные указанными лицами в устной или письменной форме. Объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего и свидетелей отражаются в протоколе об административном правонарушении, протоколе о применении меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, протоколе рассмотрения дела об административном правонарушении, а в случае необходимости записываются и приобщаются к делу.

В соответствии с требованиями п.5 ст.25.6 КоАП РФ свидетель предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Акт проверки от 05 февраля 2009 года N 000038, составленный с участием представителя общества и акт о проверке наличных денежных средств кассы (л.д.27, 28), объяснительная продавца Молгачевой О.В. (л.д.44) не являются достаточным доказательствами, подтверждающими факт административного правонарушения, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ. Других документов, свидетельствующих о совершении обществом правонарушения, в соответствии с требованиями КоАП РФ налоговым органом не представлено.

Допросы налоговых инспекторов и продавца судом в качестве свидетелей не могут служить доказательствами по делу об административном правонарушении, поскольку предметом оспаривания является решение административного органа о привлечении к административной ответственности, вынесенного с учетом доказательств, имеющихся в деле об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах вопреки требованиям ч.1 ст.65, ч.4 ст.210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган не доказал обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого постановления.

В силу п.2 ч.1 ст.24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии состава административного правонарушения.

В связи с изложенным у суда первой инстанции отсутствовали основания для применения ст.2.9 КоАП РФ и освобождения общества от административной ответственности ввиду малозначительности совершенного им административного правонарушения.

Кроме того, согласно разъяснениям, данным в .17 постановления Пленума ВАС РФ от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", установив при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности малозначительность правонарушения, суд, руководствуясь частью 2 статьи 206 АПК РФ и статьей 2.9 КоАП РФ, принимает решение об отказе в удовлетворении требований административного органа, освобождая от административной ответственности в связи с малозначительностью правонарушения, и ограничивается устным замечанием, о чем указывается в резолютивной части решения. Если же малозначительность правонарушения будет установлена в ходе рассмотрения дела об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, суд, руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ и статьей 2.9 КоАП РФ, принимает решение о признании незаконным этого постановления и о его отмене.

Таким образом, учитывая, что в данном случае рассматривалось дело об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, суд был не вправе объявить устное замечание обществу.

На основании п.2 ч.2 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда от 04 мая 2009 года следует изменить, исключив из резолютивной части решения слова "производство по делу об административном правонарушении прекратить в связи с его малозначительностью, ограничившись устным замечанием". В остальной части решение суда оставить без изменения.

Исходя из положений ч.4 ст.208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплата госпошлины за рассмотрение заявлений об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности и обжалование решений суда по данной категории дел не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 04 мая 2009 года по делу N А72-2466/2009 изменить, исключив из резолютивной части решения слова "производство по делу об административном правонарушении прекратить в связи с его малозначительностью, ограничившись устным замечанием".

В остальной части решение Арбитражного суда Ульяновской области от 04 мая 2009 года по делу N А72-2466/2009 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г.Филиппова

Судьи

В.Е.Кувшинов Е.Г.Попова