Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2009 г. N 11АП-6694/2009

04 сентября 2009 г.

Дело N А72-3698/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 сентября 2009 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рогалевой Е.М.,

судей Засыпкиной Т.С., Кузнецова В.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ивановой Л.В.,

с участием:

от заявителя - Сидоров Р.Ю, доверенность от 22 апреля 2009 года,

от Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области - Фадеева Н.В., доверенность от 31 декабря 2008 года N 16-03-20/9065,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Промышленно-торговая швейная фирма "Элегант"

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 23 июня 2009 года по делу N А72-3698/2009 (судья Бабенко Н.А.)

по заявлению открытого акционерного общества "Промышленно-торговая швейная фирма "Элегант", г. Ульяновск,

к Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области, г. Ульяновск,

о признании недействительным решения в части,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Промышленно-торговая швейная фирма "Элегант" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением, с учетом уточненных требований, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в котором просило признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области (далее - налоговый орган, инспекция) N 55 от 17 февраля 2009 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- доначисления налога на прибыль в размере 1325497 руб.;

- доначисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль 157277,44

руб.;

- доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) 994123 руб.;

- пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость 100830,03 руб.;

- штраф в размере 463925 руб. в соответствии с п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 23 июня 2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что контрагент налогоплательщика - ООО "Барри" - не состоит на налоговом учете в инспекции и не зарегистрирован в Едином государственном реестре юридических лиц, следовательно, первичные учетные документы оформлены несуществующим юридическим лицом, отсутствуют доказательства получения сырья у несуществующего контрагента, нет доказательств оплаты по платежному поручению, и это лишает налогоплательщика права по принятию понесенных им расходов при исчислении налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, а также возможности заявить налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость.

Основанием для принятия решения инспекции в оспариваемой части послужили ее выводы о недостоверности счетов-фактур, представленных налогоплательщиком в обоснование права на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость, и о том, что понесенные им расходы, принимаемые в целях исчисления спорных налогов, нельзя считать подтвержденными.

При решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль необходимо исходить из реальности этих расходов, произведенных для приобретения товаров (работ, услуг), а также их документального подтверждения.

В силу положений статей 49, 51 Гражданского кодекса Российской Федерации организации, не прошедшие государственную регистрацию в качестве юридических лиц, не приобретают правоспособности юридического лица, а их действия, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками, что влечет негативные налоговые последствия для участников данных правоотношений.

Не согласившись с выводами суда, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, жалобу - удовлетворить.

В апелляционной жалобе указывает, что осуществленный налоговым органом расчет налога на прибыль без учета уменьшения налогооблагаемой прибыли на часть стоимости материально-производственных запасов, выявленных в результате инвентаризации, если они используются в производстве, является незаконным.

Доказательств, в соответствии со ст. 200 АПК РФ, ст. 108 НК РФ, о наличии факта безвозмездного передачи имущества (договор) налоговым органом не представлено.

Бухгалтерский учет, представленные налогоплательщиком документы (платежные поручения, товарные накладные, договор), свидетельствуют о фактическом исполнении налогоплательщиком и его контрагентом договора подряда.

Более того, в соответствии с абз. 2 п. 8 ст. 250 НК РФ при получении имущества (работ, услуг) безвозмездно оценка доходов осуществляется исходя из рыночных цен, определяемых с учетом положений статьи 40 НК РФ.

Пункт 11 ст. 40 НК РФ определяет, что при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Ни в обжалуемом налогоплательщиком решении, ни в иных документах, представленных в материалы дела, налоговым органом не приведен расчет размера внереализационного дохода, а также порядок определения стоимости давальческого сырья.

В случае невозможности применения сравнительного метода реализации идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), рыночная цена может быть определена иными методами: затратный метод или метод цены последующей реализации.

В случае затруднения определения рыночной стоимости, налоговым органом может быть, в рамках выездной налоговой проверки, назначена экспертиза, в соответствии с п. 11 ст. 31 НК РФ.

Налоговым органом не проведена соответствующая экспертиза по определению рыночной стоимости безвозмездно переданного, по мнению налогового органа, имущества.

Результаты экспертного заключения не представлены в материалы дела, в обжалуемом решении отсутствует мотивированное обоснование определения рыночной стоимости имущества.

Таким образом, налоговым органом произведен расчет размера внереализационного дохода налогоплательщика в нарушение требований ст. 40 НК РФ.

Согласно оборотным ведомостям за 2006 г. (журнал оборотных ведомостей) материал, поставленный ООО "Барри" оприходован на складе ОАО "Элегант".

Оприходование на складе налогоплательщика давальческого сырья подтверждается также приходными ордерами (ф. М-4), являвшихся предметом исследования налогового органа в ходе проведения выездной проверки.

Таким образом, учет давальческого сырья осуществлен в соответствии с требованиями методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утв. Приказом Министерства финансов от 28 декабря 2001 г. N 119н.

Поставленный давальческий материал был использован в производстве для изготовления швейной продукции ОАО "Элегант".

Факт использования в производстве материалов, полученных от ООО "Барри", не оспаривается налоговым органом.

Получение давальческого сырья по товаросопроводительным документам, использование полученного сырья в производстве и изготовление швейной продукции, отгрузка продукции контрагенту, оплата подтверждают факт передачи заказчиком подрядчику сырья для его последующей переработки подрядчиком.

Право собственности на указанное давальческое сырье, в соответствии с требованиями главы 4 ГК РФ, у ОАО "Элегант" не возникало.

При этом налогоплательщиком указанное сырье не учитывалось в порядке ст. 252 НК РФ.

Налоговым органом необоснованно применен к спорным правоотношениям п. 8 ст. 250 НК РФ устанавливающий, что внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав.

Статьей 423 ГК РФ установлены условия признания договора безвозмездным -предоставление одной стороны чего-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления.

Налоговым органом не представлены доказательства, в соответствии с п. 6 ст. 108 НК РФ, свидетельствующие о безвозмездном получении ОАО "Элегант" давальческого сырья и оприходования его в соответствии с требованиями бухгалтерского учета.

Кроме того, доводы налоговой инспекции противоречат п. 2 ст. 248 НК РФ, в соответствии с которым для целей главы 25 НК РФ имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица, работы, оказать передающему лицу услуги).

Наличие у ОАО "Элегант" перед контрагентом встречного обязательства - поставка готовой продукции, в силу которого полученное сырье не может носить безвозмездный характер, установлено инспекцией при проведении выездной проверки.

Выводы налогового органа о безвозмездности получения сырья от ООО "Барри", ввиду отсутствия факта приобретения налогоплательщиком данного сырья у контрагента, вследствие отсутствия ООО "Барри" в ЕГРЮЛ, являются неправомерными.

Отсутствие сведений о юридическом лице в Едином государственном реестре налогоплательщиков не свидетельствует об отсутствии государственной регистрации организаций в качестве юридических лиц (Постановление ФАС Поволжского округа от 18 октября 2007 г. по делу N А57-12326/06).

Использование в расчетах контрагентов коммерческого банка ЗАО КБ "Иберус" с отозванной в настоящее время лицензией и расчетных счетов, ликвидированного ЗАО "Таскбанк", также не свидетельствует об обоснованности заявленных претензий налоговым органом, так как инспекцией не приведены доказательства того, что именно банковские операции по сделкам общества со своими контрагентами совершены банками с нарушением законодательства.

Опрошенные в ходе проведения контрольных мероприятий налоговым органом водители (Тазетдинов Р.А., Усанов Н.А., Седов Ю.Н., Меренков В.М., Гельметдинов Г.Р.) подтвердили фактическую транспортировку груза ОАО "Элегант" в г. Москва.

Выводы налогового органа и суда, явившиеся основанием для доначисления НДС, о нарушении налогоплательщиком п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ, в части не включения в объект налогообложения стоимости полученного безвозмездно сырья, являются не состоятельными по следующим основаниям.

В случае безвозмездной реализации товаров от ООО "Барри" в адрес ОАО "Элегант", обязанность по исчислению НДС возникает у передающей стороны (ООО "Барри"). Однако, при этом, для признания безвозмездной реализации товара, необходимо наличие соответствующего раздельного учета (п. 4 ст. 170 НК РФ) и оформление надлежащим образом выставленных от передающей стороны счет-фактуры.

Документы, подтверждающие безвозмездную реализацию товара от ООО "Барри" в адрес ОАО "Элегант", в ходе осуществления выездной налоговой проверки не выявлены.

В судебном заседании представитель налогоплательщика доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель налогового органа считает решение суда законным и обоснованным по доводам, изложенным в отзыве.

Проверив материалы дела, выслушав представителей сторон, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

На основании решения N 121 от 16 сентября 2008 г. с изменением, внесенным решением N 32 от 07 октября 2008 г., Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области проведена выездная налоговая проверка Открытого акционерного общества "Промышленно-торговая швейная фирма "Элегант" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет следующих налогов и платежей за 2005-2007 годы: налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, единого социального налога, земельного налога, транспортного налога, налога на имущество организаций, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также по вопросам правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности перечисления налога на доходы физических лиц, полноты и своевременности предоставления сведений о доходах, полноты и своевременности перечисления налога на доходы физических лиц.

По итогам выездной налоговой проверки налоговым органом составлен акт N 16-08-17/11 от 14 января 2009 и принято решение N 55 от 17 февраля 2009 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафов в сумме 463925 руб., по ст. 123 НК РФ в виде штрафов в сумме 3332 руб.; налогоплательщику начислены пени в сумме 374725,59 руб., предложено уплатить недоимку в сумме 2319620 руб., штрафы, пени, удержать доначисленные суммы НДФЛ в сумме 20452 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с данным решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области N 55 от 17 февраля 2009 г. налогоплательщик подал апелляционную жалобу исходящий N 270703/251 от 27 февраля 2009 г. в Управление Федеральной налоговой службы по Ульяновской области, в которой также просил обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области произвести перерасчет пеней и штрафов по налогу на доходы физических лиц.

Решением N 16-11-31/04514 от 31 марта 2009 г. Управление Федеральной налоговой службы по Ульяновской области частично удовлетворило апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Промышленно-торговая швейная фирма "Элегант", решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области N 55 от 17 февраля 2009 г. изложено в следующей редакции:

- подпункт 2 пункта 1. "1. Привлечь ОАО "Элегант" к налоговой ответственности, предусмотренной в ст. 123 НК РФ за неправомерное неполное перечисление налога на доходы физических лиц в сумме 2345 руб., в т.ч. за 2006 год - 140 руб.; за 2007 год - 2205 руб.";

- решено не привлекать ОАО "Элегант" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в сумме 3788 руб. за 2005 год в соответствии с п. 4 статьи 109 и п. 1 ст. 113 НК РФ, согласно которому лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения, либо следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, истекли 3 года (срок давности)";

- пункт 3.4. изложен в следующей редакции: "3.4. Удержать доначисленные суммы налога на доходы физических лиц непосредственно из доходов налогоплательщиков при их очередной выплате, с учетом положений п.4 ст.226 НК РФ в сумме 15514 руб., в т.ч. за 2005 год в сумме 3788 руб.; за 2006 год в сумме 702 руб.; за 2007 год- 11024 руб.";

- Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области произвести расчет пеней на дату утверждения решения Управления Федеральной налоговой службы по Ульяновской области.

При принятии решения об отказе в удовлетворении заявленных требований о признании указанного решения налогового органа в измененной редакции недействительным суд первой инстанции правомерно исходил из следующих обстоятельств.

Основанием для принятия решения инспекции в оспариваемой части послужили ее выводы о недостоверности счетов-фактур, представленных налогоплательщиком в обоснование права на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость, и о том, что понесенные им расходы, принимаемые в целях исчисления спорных налогов, нельзя считать подтвержденными.

Согласно статье 246 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель является плательщиком налога на прибыль с объектом налогообложения по статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Налогоплательщик, согласно статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации, уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 252 Кодекса расходы - обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком; обоснованные расходы - экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме; документально подтвержденные расходы - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, при решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль необходимо исходить из реальности этих расходов, произведенных для приобретения товаров (работ, услуг), а также их документального подтверждения.

01 апреля 2006 г. ОАО "Элегант" заключило договор подряда N 621 на переработку сырья (ткани на пошив швейных изделий) с поставщиком давальческого сырья ООО "Барри".

По договору подряда провалец передавал переработчику сырье без перехода права собственности. Порядок учета давальческого сырья учетной политикой ОАО "Элегант" не определен.

ОАО "Элегант", согласно п.5 ст. 154 НК РФ налоговую базу при реализации услуг по производству товаров из давальческого сырья (ткань, фурнитура) определял как стоимость его обработки.

С целью подтверждения факта взаимоотношений ОАО "Элегант" с ООО "Барри" установления его местонахождения, как юридического лица, и других документально подтвержденных взаимоотношений направлено поручение об истребовании документов в ИФНС России N 21 по г. Москве за N 16-08-17/7524 от 22 октября 2008 г.

28 октября 2008 г. получен ответ за N 23-08/18378, согласно которому ООО "Барри" на учете в ИФНС России N 21 по г. Москве не состоит, и указанный в договоре ИНН 772129355409 не присваивался. Согласно сведений, содержащихся в государственном реестре индивидуальных предпринимателей (ЕГРИП,) указанный ИНН 772129355409 присвоен частному предпринимателю Антиповой Е.И. г. Москва

05 ноября 2008 г. направлено поручение об истребовании документов в ИФНС России N 21 по г. Москве за N 16-08-17/7828 по частному предпринимателю Антиповой Е.И. 10 декабря 2008 г. Письмом N 23-08/21415 от 11 декабря 2008 г. ИФНС N 21 по г. Москве сообщила, что 11 декабря 2008 г. были проведены контрольные мероприятия в соответствии с ст.90 НК РФ в г. Москве, в ходе которых ИП Антипова Е.И дала пояснения об отсутствии взаимоотношений с ОАО ""Элегант"". Кроме того, представлены копии документов свидетельствующие о снятии с учета индивидуального предпринимателя. Свидетельство о государственной регистрации прекращения физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя, уведомление о снятии с учета в налоговом органе физического лица по месту жительства 31 августа 2004 г.

Направлены запросы о предоставлении выписок по банковскому счету ООО "Барри", указанном в договоре в КБ "Андреевский" г. Москва (запрос от 21 октября 2008 г. за N 16-08-17/7479). Запрос вернулся из-за отсутствия адресата.

Департамент внешних и общественных связей Банка России сообщил, что в связи с решением Арбитражного суда г. Москвы о признании несостоятельным (банкротом) Акционерного коммерческого банка "Андреевский" Банк России принял решение прекратить с 29 августа 2003 г. деятельность временной администрации по управлению Акционерным коммерческим банком "Андреевский".

Согласно ст.ст.23,83 НК РФ налогоплательщик обязан встать на учет в налоговом органе в качестве налогоплательщика. В соответствии с п.3 ст.83 НК РФ постановка на учет организации в налоговом органе по месту нахождения осуществляется на основании сведений, содержащихся соответственно в Едином государственном реестре юридических лиц, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Приказом МНС РФ от 03 марта 2004 г. N БГ-3-09/178 "Об утверждении порядка и условий присвоения, применения, а также изменения идентификационного номера налогоплательщика и форм документов, используемых при постановке на учет, снятии с учета юридических лиц и физических лиц" установлено, что налоговый орган по месту нахождения юридического лица обязан осуществить его постановку на учет с присвоением идентификационного номера налогоплательщика (ИНН) и кода причины постановки на учет (КПП), внести сведения в ЕЕРН не позднее пяти рабочих дней со дня представления документов для государственной регистрации и выдать (направить по почте с уведомлением о вручении) заявителю свидетельство о постановке на учет в налоговом органе одновременно со свидетельством о государственной регистрации юридического лица.

Датой постановки на учет юридического лица является дата внесения в ЕГРЮЛ записи о государственной регистрации при создании юридического лица (о государственной регистрации при создании юридического лица путем реорганизации).

Таким образом, отсутствие ООО "Барри" в ЕГРН подтверждает факт отсутствия данного юридического лица и в ЕГРЮЛ.

Кроме того, из базы данных ЕГРЮЛ, содержащиеся в государственных реестрах сведения и документы, являются открытыми и общедоступными (ст.6 ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"), ООО "Барри" с ИНН 772129355409 (адрес: г. Москва, ул. Пронская, д.8/4) в ЕГРЮЛ отсутствует.

Налогоплательщик указывает, что налоговым органом не представлены доказательства, свидетельствующие об отсутствии регистрации в порядке, ранее установленном законодательством. При этом он сам же ссылается на ст.26 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" от 08 августа 2001 г., согласно которой установлен порядок и сроки перерегистрации юридических лиц и, в случае, не исполнения в установленные сроки перерегистрации, юридическое лицо исключается из ЕГРЮЛ. В решении верно указано, что перерегистрироваться юридические лица обязаны были до 01 декабря 2002 г. (хозяйственные операции осуществлялись в данном случае в 2006 г.).

Оплата за отгруженную продукцию в адрес ОАО "Барри", осуществлялась не салит заказчиком, а на основании платежных поручений, представленных в ходе проверки, ООО "Ламиера, ООО "Промннвест", ООО "Холдэр", ООО "Ортон", которые в последующем реорганизованы, путем слияния с ООО "Олимп" (сведения о реорганизации получены из ЕГРЮЛ).

При этом в соответствии с п.4 ст.391 ГК РФ перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора. В данном случае какие-либо документы, подтверждающие согласие ОАО "Элегант" на перевод долга указанным организациям отсутствуют. Также из представленных платежных поручений не видно, по какому именно договору осуществлялась оплата, а также, что оплата осуществлялась за ООО "Барри".

В соответствии со ст.93.1 НК РФ направлено поручение об истребовании документов: в ИФНС России по г. Иваново за N 16-08-17/7838 от 05 ноября 2008 г. у ООО "Ламиера" ИНН 3702099606.

Получен ответ 20 ноября 2008 г. за N 23-17/16036дсп, согласно которому ООО "Ламиера" состоит на учете в ИФНС России по г. Иваново с 21 июля 2006 г., основной вид деятельности: агенты по оптовой торговле пищевыми продуктами, организация по адресу, указанному в учредительных документах не располагается, телефон, указанный в учредительных документах, не имеет отношения к ООО "Ламиера" и ее руководителю Афанасьевой Л.И.

В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц по ООО "Ламиера", представленной ИФНС России по г. Иваново счета юридического лица открыты в банке ЗАО КБ "Иберус". Направлены запросы о предоставлении информации в ЗАО КБ "Иберус". Запрос вернулся из-за отсутствия адресата.

Приказом от 04 сентября 2007 г. N ОД-644 Банка России лицензия на осуществление банковских операций у ЗАО КБ "Иберус" отозвана. Аналогичная информация получена от ликвидатора ЗАО КБ "Иберус" Вакка Александр Борисович (письмо N КБ-120 от 30 января 2009 г.).

В соответствии со ст.93.1 НК РФ направлено поручение об истребовании документов: в ИФНС России N 7 по г. Москве за N 16-08-17/7900 от 07 ноября 2008 г. у ООО "Промннвест" ИНН 7707524675.

Получен ответ 15 декабря 2008 г. за N 22-05/29919, согласно которому ООО "Промннвест" состоит на учете в Инспекции с 12 августа 2004 г. Основной вид деятельности: финансовое посредничество, не включенное в другие группировки, контактные телефоны, указанные в юридическом и бухгалтерском делах не отвечают, по юридическому адресу не располагается.

Получена справка N 01/25-5380 от 23 апреля 2007 г. от УВД ЦАО по г. Москве о том, что организация не найдена. Вызванная по повестке N 22-05/42483 от 03 декабря 2007 г. в ИФНС Росси N 7 по г. Москве гл. бухгалтер ООО "Промннвест" в назначенное время не явился.

Исходя из представленных в ходе проверки платежных документов, расчеты осуществлялись через ЗАО "Таскбанк".

Согласно информации, имеющейся на сайте Интернета, ЗАО "Таскбанк" ликвидирован.

На запрос Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ульяновской области N 16-08-17/52 от 12 января 2009 г. отделение N 1 Московского ГТУ Банка России в письме N 51-30-14/3037 от 22 января 2009 г. сообщило, что ЗАО "Таскбанк" ликвидирован 26 марта 2008 г. (запись о ликвидации в ЕГРЮЛ от 26 марта 2008 г. N 2087711002916) корреспондентский счет ЗАО "Таскбанк" закрыт 25 декабря 2007 г.

В соответствии со ст.93.1 НК РФ направлено поручение об истребовании документов: в Инспекцию ФНС России N 9 по г. Москве за N 16-08-17/7942 от 10 ноября 2008 г. ООО "Олимп" ИНН 7709737742.

Получен ответ за N 16-05/134737 от 08 декабря 2008 г., в котором сообщается, что в связи с ликвидацией организации 21 августа 2007 г. истребовать документы не представляется возможным. Выездная проверка не проводилась.

В соответствии со ст.93.1 НК РФ направлено поручение об истребовании документов в Инспекцию ФНС России N 21 по г. Москве за N 16-08-17/7944 от 10 ноября 2008 г. у ООО "Холдер" ИНН 7721536464.

Получен ответ за N 23-08/19807 от 20 ноября 2008 г., в котором сообщается, что в связи с ликвидацией организации 23 февраля 2008 г., истребовать документы не представляется возможным.

Последняя отчетность представлена за I квартал 2006 г. В результате контрольных мероприятий установлено, что ООО "Холдер" снято с учета в связи с внесением в ЕГРЮЛ записи об исключении юридического лица, фактически прекратившего свою деятельность 23 февраля 2008 г.

В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц по ООО "Холдер", представленной ИФНС России по г. Москве счета юридического лица открыты в банке ЗАО КБ "Иберус" у которого (как указано выше) отозвана лицензия.

В соответствии со ст.90 НК РФ было направлено уведомление на вызов свидетеля Андрианова СЮ. - руководителя ОАО "Элегант", который в инспекцию не явился.

Для подтверждения фактического получения груза ООО "Барри", в соответствии со ст.90 НК РФ были направлены уведомления на вызов свидетелей - водителей автомашин получавших груз от ОАО "Элегант", для дачи пояснений по вопросу грузоперевозок.

В ходе выездной налоговой проверки были составлены протоколы допроса следующих водителей:

- ИП Тазетдинова Р.А. (от 24 ноября 2008 г. N 7), который пояснил, что он совершал разовые заказы по доставке продукции своим транспортом марки ЗИЛ (фургон) от ОАО "Элегант" в г. Москва. Доверенность получал от ОАО "Элегант". Выгрузку производили по звонку на телефон, с машины на машину по накладным и рассчитывались за услугу денежными средствами в момент выгрузки товара.

- Усанова Н.А. (от 24 ноября 2008 г. N 8), который пояснил, что загружал продукцию на ОАО "Элегант" на собственный транспорт марки "Фотон" для доставки груза по накладной в г.Москва. Расписывался на готовой доверенности. По телефону договаривались, где и когда встретимся. За доставленный груз рассчитывался денежными средствами водитель, принявший груз.

- Седова Ю.Н (от 24 ноября 2008 г. N 9), который пояснил, что транспорт, на котором доставлялся груз, принадлежит индивидуальному предпринимателю Полковниковой М.О. марка машины Ман "Фургон". Доверенность на доставку груза водитель не видел, владелец машины отправлял ее ОАО "Элегант" факсом. Была допрошена Полковникова М.О. (протокол допроса N 12 от 11 января 2009 г.), которая пояснила, что ею, действительно заключались договоры с ООО "Барри" через посредника, который сам занимался оформлением документов. Название организации посредника она не помнит.

Ввиду того, что на направленные уведомления на вызов как свидетелей - водители Меренков В.М. и Гельметдинов Г.Р. не явились, письма вернулись из-за отсутствия адресата, объяснения с водителей были взяты оперуполномоченным ОРЧ-1 по НП при УВД по Ульяновской области, капитаном милиции Камновым Е.Е.

Водитель Меренков В.М. пояснил, что в 2007 г. на собственном автомобиле ГАЗ 2818 (Газель) доставлял костюмы с фабрики "Элегант" в г. Москву, но в какую именно организацию не запомнил. Расчеты производились денежными средствами за доставку непосредственно водителю.

Водитель Гельметдинов Г.Р. пояснил, что в 2007 г. на автотранспорте, принадлежащим ООО "Универсал" доставлял груз в г. Москву от ОАО "Элегант". Расчеты производились наличными деньгами непосредственно водителю в г. Москве.

Таким образом, из показаний свидетелей следует, что доказательства доставки товара именно ООО "Барри" отсутствуют.

Организации, запись о которых не внесена в ЕГРЮЛ, не являются юридическими лицами в гражданско-правовом смысле. В силу ст.ст.48, 49, 51 ГК РФ такие организации не приобретают правоспособность юридического лица, их действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками в соответствии со ст.153 ГК РФ.

Согласно п.2 ст.248 НК РФ имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются безвозмездно полученными, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги).

Карты раскроя, на которые ссылается налогоплательщик, не являются документом, подтверждающим получение сырья от ООО "Барри". Факт наличия сырья на складе также не является таким доказательством

С учетом вышеизложенного, суд верно отметил, что в данном случае отсутствуют доказательства, подтверждающие получение имущества (сырья) от ООО "Барри, а также от кого-либо другого, каким образом данное имущество было получено, а, следовательно, отсутствует обязанность по передаче имущества передающему лицу (то есть встречное обязательство), то есть, имущество получено ОАО "Элегант" безвозмездно.

Неправомерен довод налогоплательщика, что налоговым органом факт использования в производстве материалов, полученных от ООО "Барри" не оспаривается. Напротив, из вышеизложенного следует, что налоговый орган не согласен с доводом общества о получении сырья от указанной организации, при этом установлено использование в производстве сырья, полученного безвозмездно.

Кроме того, статья 183 ГК РФ, на которую ссылается налогоплательщик, не относится к рассматриваемой ситуации. В соответствии с данной статьей, при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку. В данном случае отсутствует юридическое лицо, которое имеет право на совершение соответствующей сделки.

Согласно данных аналитического учета и протокола допроса главного бухгалтера от 10 декабря 2008 г. учет давальческого сырья осуществляется в разрезе заказчиков в количественном выражении. Ежеквартально на отчетную дату при составлении бухгалтерской отчетности, для заполнения справки о наличии ценностей учитываемых на забалансовых счетах составляется расчет стоимостной оценки давальческого сырья. Расчет составляется на основании данных аналитического учета в средних ценах, сложившихся в организации, в разрезе заказчиков. Расчет налоговым органом произведен по методике налогоплательщика. Исходя из накладных на приход ТМЦ от ООО "Барри" и оборотных ведомостей по движению этих ТМЦ в проверяемом периоде получено ТМЦ на сумму 5522906,59 руб. в том числе: за 2006 г. на 3284620,36 руб.; за 2007 г. на 2238286,23 руб.

Доначисление суммы налога на прибыль налоговым органом произведено исходя из суммы безвозмездно полученного, а в последующем использованного в производстве сырья на сумму 5 522 906,59 руб.

Налоговым органом инвентаризация не проводилась, излишки не выявлялись, было установлено безвозмездное получение имущества. Таким образом, произведенный организацией расчет налога на прибыль с учетом уменьшения налогооблагаемой прибыли на часть стоимости материально-производственных запасов, выявленных в результате инвентаризации является неправомерным.

Довод заявителя о том, что налоговым органом должны были рассчитываться рыночные цены по ст.40 НК РФ, является несостоятельным.

В п.8 ст. 250 НК РФ указано, что при получении имущества (работ, услуг) безвозмездно оценка доходов осуществляется исходя из рыночных цен, определяемых с учетом положений статьи 40 НК РФ.

В п.1 ст.40 НК РФ указано, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Судом верно отмечено, что в данном случае налоговый орган исходил из цен, которые сложились в организации по другим заказчикам, признав их рыночными, следовательно, положения статьи 40 НК РФ налоговым органом учтены.

Довод общества о том, что ни в обжалуемом решении, ни в иных документах не приведен расчет размера внереализационного дохода, а также порядок определения стоимости давальческого сырья, не соответствует фактическим обстоятельствам, так как указанные расчет и порядок содержатся в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 55 от 17 февраля 2009 г. (стр. 6-7 решения), а также в приложении к данному решению, является неправомерным.

Согласно п.2 ст.9 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, представленной в альбомах унифицированных форм первичной документации, а документы, форма которых не определена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Таким образом, перечисленные требования закона касаются не только полноты заполнения всех реквизитов, но и достоверности содержащихся в них сведений.

В соответствии с позицией, изложенной в п.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В данном случае доказано, что сведения, содержащиеся в первичных документах, поскольку составлены от имени несуществующего лица, являются недостоверными.

Таким образом, в нарушение п.8 ст.250 НК РФ ОАО "Элегант" занижены внереализационные доходы на сумму безвозмездно полученного имущества.

Согласно статье 143 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель является плательщиком НДС с объектом налогообложения в порядке статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы данного налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в силу главы 21 Кодекса, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в рассматриваемый период) определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных этой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, исполнив упомянутые требования Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

Инспекцией был установлен факт занижения налога на добавленную стоимость за 2006 г. на 441748 руб., в 2007 г. 552375 руб.

ОАО "Элегант" занималось пошивом швейных изделий из безвозмездно полученного имущества.

В дальнейшем ОАО "Элегант" осуществляло реализацию данных швейных изделий не установленным лицам. В связи с тем, что оплата производилась только за услуги по пошиву изделий, то в части стоимости ТМЦ, из которых произведен пошив, товар был передан на безвозмездной основе.

В соответствии с пп.1 п.1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг), которая включает в себя передачу права собственности на товары, результаты выполненных работ, оказанных услуг на безвозмездной основе.

В нарушение указанной статьи НК РФ ОАО "Элегант" не включало в объект налогообложения стоимость безвозмездно переданного имущества. В данном случае именно ОАО "Элегант" выступает передающей стороной.

Таким образом, налоговым органом соблюдены условия исчисления НДС, перечисленные в главе 21 НК РФ.

Соответственно, объект налогообложения увеличивается на стоимость безвозмездно переданных ТМЦ, из которых произведен пошив.

Таким образом, занижена налогооблагаемая база на сумму 5522905 руб., в том числе за 2006 г. на сумму 2454153 руб. (списано на производство сырье и отражено в оборотной ведомости); за 2007 г. на сумму 3068752 руб. (списано на производство сырье и отражено в оборотной ведомости).

НДС в сумме 994123 руб., в том числе за 2006 г. в сумме 441748 руб. (2454153 * 18 %); за 2007 г. в сумме 552375 руб. (3068752 * 18 %).

Следовательно, расчет налоговым органом составлен правильно, так как исходя из указанной нормы (пп.I п. I ст. 146 НК РФ) безвозмездная передача имущества признается объектом налогообложения НДС, а в соответствии с п.3 ст. 164 НК РФ налогообложение производится по ставке 18 процентов.

Основанием для принятия решения инспекции в оспариваемой части послужили ее выводы о недостоверности счетов-фактур, представленных налогоплательщиком в обоснование права на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость, и о том, что понесенные им расходы, принимаемые в целях исчисления спорных налогов, нельзя считать подтвержденными.

В силу положений статей 49, 51 Гражданского кодекса Российской Федерации организации, не прошедшие государственную регистрацию в качестве юридических лиц, не приобретают правоспособности юридического лица, а их действия, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками, что влечет негативные налоговые последствия для участников данных правоотношений.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии у налогоплательщика правовых оснований для учета в целях налогообложения произведенных им расходов по приобретению товара у ООО "Барри", следовательно, решение налогового органа в обжалуемой части соответствует нормам законодательства и фактическим обстоятельствам дела, и правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, оснований для отмены или изменения решения суда не имеется.

Доводы, приведенные подателем жалобы в апелляционной жалобе, основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

C позиции изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделав правильные выводы по существу требований заявителя, а потому решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Расходы по госпошлине распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 23 июня 2009 года по делу N А72-3698/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.М. Рогалева

Судьи

Т.С. Засыпкина В.В. Кузнецов