Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2009 г. N 11АП-6181/2009

09 сентября 2009 г.

Дело N А55-2995/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 сентября 2009 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Юдкина А.А.,

судей Филипповой Е.Г., Семушкина В.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Анисимовой О.Ю.,

с участием:

от заявителя - представители Букреев С.Ю. (доверенность от 01.09.2009); Ляхов Р.М. (доверенность от 01.09.09),

от ответчика - представители Шарапов Ш.З. (доверенность от 12.01.2009 N 7-юр); Косарев А.А. (доверенность от 21.07.2009 N 30-юр); после перерыва Косарев А.А. (доверенность от 21.07.2009 N 30-юр), Федоров Н.М. (доверенность от 11.11.2008 N 63-01/561851),

от третьего лица - представитель Косарев А.А. (доверенность от 17.07.2009 N 12-21/278),

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Клявлинский нефтеперерабатывающий завод", Самарская область, Клявлинский район, с. Клявлино,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 09 июля 2009 года по делу N А55-2995/2009 (судья Е.В.Коршикова)

по заявлению закрытого акционерного общества "Клявлинский нефтеперерабатывающий завод", Самарская область, Клявлинский район, с. Клявлино,

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Самарской области, Самарская область, Исаклинский район, с. Исаклы,

с участием в деле третьего лица - Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области, Самарская область, г. Самара,

о признании недействительным решения от 25.11.2008 N 38,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Клявлинский нефтеперерабатывающий завод" (далее - ЗАО "КНПЗ", Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Самарской области (далее - налоговый орган, Инспекция) от 25.11.2008 N 38 в части: неуплата акциза на подакцизный товар в сумме 50 068 548 руб., начисленные пени в размере 8 776 673 руб., начисленные штрафные санкции согласно п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 10 013 710 руб., согласно п. 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 78 230 803 руб., согласно п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации - 50 руб.

В качестве третьего лица к участию в деле привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Самарской области (далее - Управление).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 09 июля 2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, ЗАО "КНПЗ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает, что суд неправильно применил нормы материального права, неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда, изложенные в обжалуемом решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Инспекция и Управление в отзывах на апелляционную жалобу отклонили приведенные в ней доводы, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 02.09.2009 был объявлен перерыв до 07.09.2009 до 9 час. 30 мин. После перерыва судебное заседание было продолжено в том же составе суда.

В судебном заседании стороны поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах на нее.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе, отзывах на нее, оценив их в совокупности с исследованными доказательствами по делу и заслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный апелляционный суд считает, что решения суда подлежит отмене в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ЗАО "КНПЗ" по вопросу правильности исчисления и уплаты акцизов по подакцизным товарам за период с 01.01.2005 по 29.02.2008.

По результатам проведенной проверки налоговым органом составлен акт выездной налоговой проверки от 01.10.2008 N 36 и принято решение от 25.11.2008 N 38, в соответствии с которым установлена неуплата акцизов в сумме 50 068 548 руб., начислены пени в размере 8 776 673 руб. ЗАО "КНПЗ" привлечено к налоговой ответственности на основании п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) за неполное перечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, к штрафным санкциям в размере 20% от суммы, подлежащей перечислению в сумме 10 013 710 руб.; на основании п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком налоговых деклараций в налоговый орган в течении более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах и сборах срока предоставления деклараций по акцизам в размере 78 230 803 руб.; на основании п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов и иных сведений, предусмотренных законодательством о налогах и сборах - в размере 50 руб.

Основанием для вынесения оспариваемого решения является вывод налогового органа о том, что выпускаемый ЗАО "КНПЗ" бензин газовый стабильный и растворитель нефтяной С-30/220 в период с 01.12.2005 по 29.02.2008 относится к прямогонному бензину, в связи, с чем является подакцизным товаром и подлежит включению в базу налогообложения акцизом как прямогонный бензин.

Общество не согласилось с оспариваемым решением налогового органа и обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган - УФНС по Самарской области.

Решением Управления от 20.02.2009, жалоба ЗАО "КНПЗ" на решение налогового органа от 25.11.2008 N 38 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения оставлена без удовлетворения.

Посчитав свои права нарушенными, ЗАО "КНПЗ" оспорило ненормативный акт от 25.11.2008 N 38 налогового органа в судебном порядке

Руководствуясь ст. 93, 94, 96, 101, п.2 ст. 179, п.п. 10 п.1 ст. 181 Налогового кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных ЗАО "КНПЗ" требований. Суд первой инстанции пришел к выводам о том, что ЗАО "КНПЗ" в 2006, 2007, 2008 годах на установке НПУ-100 без ее реконструкции и модернизации выпускался растворитель нефтяной, по показателям углеводородный состав, границы температуры кипения соответствующий определению, данному налоговым законодательством для прямогонного бензина; способы изготовления прямогонного бензина и растворителя нефтяного согласно техническим условиям их изготовления совпадают; действующий до 29.09.2008 года сертификат соответствия на бензин прямогонный позволял до указанной даты реализовать произведенный растворитель как сертифицированный прямогонный бензин, поэтому выводы налогового органа, сделанные в оспариваемом решении, обоснованы, документально подтверждены. Суд не усмотрел нарушений налоговым органом процедуры при проведении проверки и принятии решения по ее результатам, являющихся основанием для признания решения от 25.11.2008 N 38 недействительным.

Апелляционный суд считает, что судом первой инстанции правомерно отказано ЗАО "КНПЗ" в части признания недействительным решения налогового органа в части привлечения Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 50 рублей.

Как следует из материалов дела, Инспекция привлекла ЗАО "КНПЗ" к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации, за непредставление в ходе выездной проверки в срок, установленный в требовании от 01.08.2008, приказа, регламентирующего порядок и сроки хранения журналов, паспортов качества. Факт не представления документа представителями Общества в судебном заседании не оспаривался.

Вместе с тем суд первой инстанции не учел следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения возлагается на орган, который принял акт, решение.

Материалами дела подтверждено, что в период с 28.03.2008 по 26.09.2008 сотрудниками налогового органа была произведена выездная налоговая проверка ЗАО "КНПЗ" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах в части правильности полноты и своевременности исчисления и уплаты акцизов по подакцизным товарам за период с 01.01.2005 по 29.02.2008.

Из оспариваемого решения налогового органа следует, что в период с 01.01.2005 по 29.02.2008 производство нефтепродуктов ЗАО "КНПЗ" осуществлялось по следующим техническим условиям и Гостам:

-бензин стабильный газовый (Бензин прямогонный) по ТУ 0272-001-1587002-2005, дата введения технических условий 01.09.2005г, технические требования по физико-химическим показателям: температура начала кипения не ниже 30 градусов по Цельсию и температура конца кипения не выше 195 градусов по Цельсию. Сертификат соответствия N РОСС RU.AE56.Н04839 па бензин газовый стабильный со сроком действия с 30.09.2005г. по 29.09.2008г. выдан Обществом с ограниченной ответственностью "Самарский центр испытаний и сертификации";

-растворитель нефтяной С-30/220 по ГУ О251-ООЗ-57587ОО2-2006, дата введения технических условий 11.01.2006г., технические требования по физико-химическим показателям: температура начала кипения не ниже 30 градусов по Цельсию и температура конца кипения не выше 220 градусов по Цельсию. Сертификат соответствия N РОСС RUАЕ56.Н08951 на растворитель нефтяной С-30/220 со сроком действия с 14.11.2007 по 18.10.2010;

-топливо печное бытовое светлое по ТУ 0251-002-57587002-2005, дата введения технических условий 01.09.2005, технические требования по физико-химическим показателям: 50% перегоняется при температуре не выше 280 градусов по Цельсию и 92% перегоняется при температуре не выше 360 градусов по Цельсию. Сертификат соответствия N РОСС RU/АЕ56.H04840 на топливо печное бытовое светлое со сроком действия с 30.09.2005 по 29.09.2008;

- мазут топочный "М-40" по ГОСТу 10585. технические требования по физико-химическим показателям: температура застывания, не выше 25 градусов по Цельсию;

-топливо судовое ИФО-180 ТУ 0252-004-57587002-2006. дата введения технических условий 01.09.2006, технические требования по физико-химическим показателям: температура застывания не выше 25 градусов по Цельсию;

-мазут Ф5 по ГОСТу 10585, технические требования по физико-химическим показателям: температура застывания не выше - 5 градусов по Цельсию.

На основании п. 2 ст. 179 Налогового кодекса Российской Федерации организации признаются налогоплательщиками акциза, если они совершают операции, подлежащие налогообложению в соответствии с гл. 22 Налогового кодекса Российской Федерации.

В целях налогообложения акцизами под прямогонным бензином понимаются бензиновые фракции, полученные в результате переработки нефти, газового конденсата, попутного нефтяного газа, природного газа, горючих сланцев, угля и другого сырья, а также продуктов их переработки, за исключением бензина автомобильного и продукции нефтехимии. При этом под бензиновой фракцией понимается смесь углеводородов, кипящих в интервале температур от 30 до 215°C при атмосферном давлении 760 миллиметров ртутного столба (подп. 10 п. 1 ст. 181 Налогового кодекса Российской Федерации).

Судом первой инстанции установлено, что имеющееся в деле постановление N 1 о производстве выемки документов и предметов от 20.02.2008 принято налоговым органом до начала срока проведения выездной проверки, по результатам которой вынесено оспариваемое решение.

Изъятые образцы растворителя нефтяного С-30/220 по передаточному акту от 22.02.2008 переданы для исследования в ГУ "Самарская лаборатория Судебной экспертизы Минюста России".

В качестве доказательства правомерности оспариваемого Обществом решения налогового органа, судом первой инстанции принят акт экспертного исследования от 12.03.2008 N 1509/3-4, выполненного экспертом ГУ "Самарская лаборатория судебных экспертизы", согласно которого образец производимой Обществом продукции - растворитель нефтяной С-30/220 определен как прямогонный бензин.

Исследования образцов продукции произведено экспертом на основании письма налогового органа от 21.02.2008 N 12-23/2937, акта приема-передачи образцов для исследования от 22.02.2008, договора от 28.02.2008 N 459 на проведение экспертных исследований.

В пункте 1 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации указано на право налогового органа при проведении выездных налоговых проверок привлечь эксперта и определен порядок назначения экспертизы. Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть проведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта (пункт 3 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 6 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 названной статьи, о чем составляется протокол.

Привлеченное в качестве эксперта лицо должно быть предупреждено об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, которая предусмотрена пунктом 2 статьи 129 НК РФ.

Экспертиза проводится на основании постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.

Заключение эксперта - это письменный документ, отражающий ход и результаты исследований, проведенных экспертом. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате них выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Заключение эксперта предъявляется для ознакомления проверяемому лицу. После ознакомления данное лицо вправе просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Налоговый кодекс Российской Федерации также предусматривает возможность привлечения согласно статье 96 Налогового кодекса Российской Федерации специалиста для участия в проведении тех или иных конкретных действий, неразрывно связанных с налоговым контролем и вызванных необходимостью: привлечение специалиста допускается лишь в той мере, в какой не хватает навыков, знаний и умений должностных лиц, осуществляющих налоговый контроль. Специалистом может быть как физическое лицо, так и организация, которая, силами своих работников выполняет функции специалиста. Специалист не должен быть заинтересован в исходе дела.

Специалист, как и эксперт, обладает специальными знаниями и навыками. Важнейшее различие между ними заключается в том, что специалист не дает заключение. Это делает только эксперт. В соответствии с пунктом 8 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации эксперт излагает в своем заключении суть проведенных исследований, сделанные выводы и обосновывает ответы на поставленные вопросы. Эксперт формирует доказательственную базу. В отличие от него специалист не проводит исследовании и не дает заключений, а лишь содействует проведению налогового контроля.

Следовательно, если налоговый орган выносит решение о привлечении специалиста в соответствии со статьей 96 Налогового кодекса Российской Федерации, а привлеченное лицо составляет заключение, в котором содержатся обоснованные ответы на поставленные вопросы, такое действие налогового органа следует рассматривать как привлечение эксперта и нарушение порядка проведения экспертизы.

Как следует из материалов дела, для определения температуры кипения, изъятый образец растворителя нефтяного С-30/220 передан согласно договору от 14.03.2008 N 8102 с ОАО "Средневолжский НИИ по нефтепереработке" по акту приему - передачи от 17.03.2008 года.

Согласно протоколу испытаний ОАО "Среднеолжский НИИ по нефтепеработке" от 21.03.2008 N 1030 температура начала кипения изъятого образца растворителя нефтяного С-30/220 составляет 32єС, температура конца кипения 167,5єС.

В материалах дела постановления экспертиз отсутствуют. Ссылки на постановления о назначении экспертизы в акте экспертного исследования от 12.03.2008 N 1509/3-4, выполненного экспертом ГУ "Самарская лаборатория судебных экспертизы" и в протоколе испытаний от 21.03.2008 N 1030, выполненного ОАО "Среднеолжский НИИ по нефтепеработке" также отсутствуют.

Кроме того, доказательств выполнения требований п.6 ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации в части ознакомления с постановлением о назначении экспертизы проверяемое лицо и разъяснить его права налоговым органом не предоставлено.

В связи с изложенным апелляционный суд приходит к выводу о не соблюдении налоговым органом процедуры назначения и проведения экспертиз.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами являются сведения о фактах, полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке. При этом часть 3 данной статьи предписывает, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Следовательно, в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации допустимыми доказательствами по настоящему делу могут быть признаны только те материалы и документы, которые получены налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля и которые соответствуют требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, налоговым органом в данном случае были проведены экспертизы в нарушение порядка, предусмотренного ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации, что делает полученные доказательства недопустимыми и подлежащими исключению из доказательной базы.

Использование доказательств, полученных с нарушением норм Налогового кодекса Российской Федерации, не допускается в силу пункта 4 статьи 101 данного Кодекса. Таким образом, решение Инспекции, основанное на недопустимых доказательствах, является недействительным.

Не могут служить доказательством производства Обществом прямогонного бензина в период с 2006 по 2008 годы паспорта качества, так как в данных паспортах качества указан растворитель нефтяной ТУ 0251-003-5758002-2006.

Поскольку для определения является ли растворитель нефтяной С-30/220, выпускаемый ЗАО "КНПЗ" по ТУ 0251-003-5758002-2006 в 2006, 2007, 2008 годах прямогонным бензином, требуются специальные познания, а экспертиза Инспекцией в установленном порядке не назначалась, производство прямогонного бензина в указанный период Обществом налоговым органом с учетом положений п. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказана.

Суд апелляционной инстанции предложил сторонам рассмотреть вопрос о проведении экспертизы. Представители Инспекции и Общества отказались от возможности заявления ходатайства о проведении экспертизы, ссылаясь на то, что срок хранения изъятых налоговым органом образцов истек, а возможность получения новых образцов в настоящее время не представляется возможным.

Ссылка налогового органа на фактическое производство прямогонного бензина Обществом в 2005 году и действующего до 29.09.2008 сертификата соответствия на бензин прямогонный, не являются достаточными доказательствами относительно производства Обществом прямогонного бензина в период с 2006 по 2008 годы.

Таким образом, налоговым органом в нарушение статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не были представлены суду доказательства соблюдения процедуры принятия оспариваемого решения в части доначисления Обществу акциза на подакцизный товар в сумме 50 068 548 рублей, начисления пени в размере 8 776 673 рубля, начисления штрафных санкции согласно п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 10 013 710 рублей, согласно п. 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 78 230 803 рубля. В связи с чем, оспариваемое решение в данной части не соответствует требованиям налогового законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции принято без учета и оценки всех фактических обстоятельств дела, имеющих значение для правильного разрешения спора, выводы суда, изложенные в оспариваемом решении, не соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам, в связи с чем в части отказа Обществу в признании недействительным решения налогового органа неуплаты акциза на подакцизный товар в сумме 50 068 548 рублей, начисленные пени в размере 8 776 673 рубля, начисленные штрафные санкции согласно п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 10 013 710 рублей, согласно п. 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 78 230 803 рубля обжалуемый судебный акт подлежит отмене, а требования Общества в данной части - удовлетворению.

Государственная пошлина по делу в сумме 3000 руб. (за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанциях) по правилам ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит возврату ЗАО "КНПЗ" из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 09 июля 2009 года по делу N А55-2995/2009 отменить в части.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Самарской области от 25.11.2008 N 38 в части неуплаты акциза на подакцизный товар в сумме 50 068 548 рублей, начисленные пени в размере 8 776 673 рубля, начисленные штрафные санкции согласно п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 10 013 710 рублей, согласно п. 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 78 230 803 рубля.

В остальной части решение оставить без изменения.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Клявлинский нефтеперерабатывающий завод" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

А.А. Юдкин

Судьи

Е.Г. Филиппова В.С. Семушкин