Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2008 г. N 12АП-1055/2007

г. Саратов

Дело N А06-966/1-17/06

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 февраля 2008 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никитина А.Ю.,

судей Агибаловой Г.И., Клочковой Н.А..

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Варданян Д.Д.

при участии в заседании:

от истца - представителя Поротиковой А.П. по доверенности N 4 от 28.01.08., представителя Калиниченко И.В. по доверенности N 8 от 23.01.08.

от ответчика - представителя Рудковой С.В. по доверенности б/н от 31.01.08.

от третьих лиц - без участия

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного предприятия Астраханской области "Харабалинское Дорожное ремнтно-строительное предприятие"

на решение Арбитражного суда Астраханской области от "08" ноября 2007 года

по делу N А06-966/1-17/06, (судья Рыбников А.Н.)

по иску Государственного предприятия Астраханской области "Харабалинское Дорожное ремнтно-строительное предприятие", г.Харабали, Астраханская область,

к обществу с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма "МД", г.Астрахань,

третьи лица - закрытое акционерное общество "ЦИВССМ", г.Астрахань, Министерство строительства и дорожного хозяйства Астраханской области, г.Астрахань, Казенное предприятие "Дорожная инфраструктура и сервис", г.Астрахань,

о взыскании 2516000 рублей

УСТАНОВИЛ:

ГП АО "Харабалинское ДРСП" обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с иском к ООО ПКФ "МД" о взыскании ущерба в сумме 2 516 000 руб., причиненных поставкой некачественной эмульсии марки ЭБК по договору поставки от 17.08.05.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, к участию в деле были привлечены Министерство строительства и дорожного хозяйства Астраханской области, ЗАО "ЦИВССМ" и КП "Дорожная инфраструктура и сервис".

Решением суда первой инстанции в удовлетворении исковых требований было отказано, поскольку невозможно установить, что лабораторией ГУ "Дорожная инфраструктура и сервис" проводились испытания именно битумной эмульсии марки ЭБ, изготовленной ответчиком и полученной истцом в период с 20 по 23 сентября 2005 года. В решении указывается, что из представленного истцом акта устранения дефектов поверхностной обработки от 22.05.06 не усматривается, что причиной дефектов причиной дефектов поверхностной обработки на участке автодороги, выброса щебня явилась некачественная битумная эмульсия, изготовленная ответчиком в сентябре 2005 года.

Суд первой инстанции также сделал вывод об отсутствии у ГУ "Дорожная инфраструктура и сервис" аккредитации на определение строительно-технических показателей битумной эмульсии. Из протоколов исследований данной лаборатории невозможно установить, кто производил отбор проб, и с какого участка дороги Волгоград-Астрахань, эмульсия какого производителя исследовалась, как хранилась эмульсия с момента забора проб и до начала исследования.

Истец с решением суда первой инстанции не согласился, подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и исковые требования удовлетворить.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что своевременно известил продавца о недостатках эмульсии и не допускал нарушений Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству П-7. Размер причиненных истцу убытков подтверждается сводным сметным расчетом, который необоснованно не принят во внимание судом первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о дне и времени рассмотрения апелляционной жалобы уведомлены надлежащим образом.

В судебное заседание явились представители истца и ответчика.

В своем выступлении представители истца просят апелляционную жалобу удовлетворить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

Представитель ответчика считает решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене.

Заслушав представителей истца и ответчика, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба истца - удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 17 августа 2005 года посредством факсимильной связи между сторонами был заключен договор на приготовление и поставку катионной битумной эмульсии, необходимой для выполнения истцом государственного контракта на выполнении работ по ремонту автодороги Волгоград-Астрахань 353+600-364+000.

В договоре указано, что качество поставляемой эмульсии должно соответствовать ГОСТу Р 52128-2003 и подтверждено паспортом качества и сертификатом соответствия на каждую партию продукции.

В договоре (п. 1.1) предусмотрено, что поставщик обязуется поставить получателю битумную эмульсию в количестве, ассортименте и в сроки, предусмотренные договором, графиком и приложением к договору. Однако ни из условий договора, ни из графика поставки не представляется возможным установить ассортимент подлежащей поставки битумной эмульсии (ЭБК 1, ЭБК 2, ЭБК 3 ). В приложении к договору указано, что объем поставки эмульсии составляет 289,99 тн.

В соответствии с п.2.2. договора продавец гарантировал покупателю доброкачественность и надежность поставляемой продукции в течении срока, установленного ГОСТом 521-28-2003.

Пунктом 4.1 договора было предусмотрено, что приемка продукции производится в соответствии с требованиями Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству П-7.

У истца претензий к качеству битумной эмульсии, полученной от ответчика до 20 сентября 2005 года, не имеется.

В период с 19 по 22 сентября 2005 года истцом от ответчика по накладным было получена битумная эмульсия ЭБК-1 в количестве 88 тн., которая согласно протоколов испытания N N 171,172,173,174 от 11.10.05., произведенных лабораторией ГУ "Дорожная инфраструктура и сервис" ненадлежащего качества.

После получения 20 сентября 2005 года первой некачественной партии эмульсии истец письмом от 28.09.05 поставил изготовителя в известность о ненадлежащем качестве товара. Представитель ответчика данное письмо получил 28.09.05. Данное обстоятельство подтвердил представитель ответчика в заседании суда апелляционной инстанции.

Порядок приемки эмульсии битумной определен ГОСТом Р 52128-2003. Пунктом 6.7 ГОСТа Р 52128-2003 и договора предусмотрена обязанность поставщика проверять качество отгружаемой продукции выдавать потребителю документ о качестве (паспорт качества и сертификат соответствии).

Ответчиком не представлены копии паспортов, выданных покупателю на каждую партию отпущенной битумной эмульсии.

На отсутствие данных паспортов было указано в постановлении кассационной инстанции (т. 2 л.д. 144).

Вышеуказанным ГОСТом на эмульсию битумную предусмотрены гарантийные сроки хранения.

Согласно пункту 2 статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации в отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Указанная норма возлагает бремя доказывания надлежащего качества товара, имеющего гарантийные сроки качества, на изготовителя.

Однако изготовитель после получения 28.09.05 сведений от истца о ненадлежащем качестве битумной эмульсии не принял мер по урегулированию возникших разногласий по качеству, не принял мер по совместному отбору проб и не провел вместе с истцом необходимые лабораторные исследования, не проверил условия хранения эмульсии, а также правил пользования ею.

Отсутствие вышеуказанных действий ответчика вынудило истца к самостоятельному отбору проб и проведению самостоятельных исследований.

Как указано в постановлении суда кассационной инстанции от 19.03.07., сам по себе факт отсутствия акта о выявленных недостатках при приемке продукции, предусмотренный п. 16 Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству П-7, не является основанием для освобождения поставщика-изготовителя от ответственности за нарушение соответствующих условий договора.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о подтверждении истцом факта поставки ему в период с 20 по 22 сентября 2005 года ответчиком некачественной битумной эмульсии ЭБК- 1 в количестве 88 тонн. В данной части выводы суда первой инстанции не соответствуют вышеуказанным нормам права и фактическим обстоятельствам дела.

Однако суд апелляционной инстанции считает обоснованным отказ суда первой инстанции во взыскании с ответчика 2 156 000 руб. убытков, причиненных поставкой некачественной эмульсии в сентябре 2005 года.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Для взыскания понесенных убытков истец в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен доказать нарушение ответчиком обязательств, причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, а также сам размер убытков, возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств.

Суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции о недоказанности истцом по иску причинной связи между поставкой некачественной битумной эмульсии и возникшими убытками, а также самого размера убытков.

Ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции не был представлен акт приемки за 2005 год выполненных работ по ремонту автомобильной дороги Волгоград -Астрахань с перечнем выполненных работ и их стоимости. Истец не подтвердил сам факт сдачи работ с использованием некачественной эмульсии заказчику. При сдаче работ в случае отступления подрядчиком от качества заказчик вправе в соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предъявить подрядчику соответствующие требования об исправлении недостатков, соразмерного уменьшения установленной за работу цены и т.д.

Однако истцом при выполнении работ не представлены доказательства понесенных расходов (отсутствие акта выполненных работ в 2005 году).

Подрядчиком (истцом) не проверялось путем проведения строительной экспертизы факт некачественного выполнения работ только из-за поставки некачественной эмульсии.

Отсутствие заключения экспертизы не исключает возможное отступление подрядчика от технологии выполнения работ по ремонту автодороги Волгоград-Астрахань.

Истцом также не представлены документы, свидетельствующие о том, что им понесены дополнительные расходы на ремонт автодороги в заявленной сумме.

Сводный сметный расчет суд апелляционной инстанции не может расценить в качестве понесенных расходов по исправлению недостатков работ по ремонту автодороги.

На основании изложенного, судебная коллегия апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Астраханской области от 08 ноября 2007 года по делу N А06-966/06 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Ю. Никитин

Судьи

Г.И. Агибалова Н.А. Клочкова