Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 г. N 18АП-1700/2011.

Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 г. N 18АП-1700/2011

г. Челябинск

17 марта 2011 г.

N 18АП-1700/2011 Дело N А76-16541/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 17 марта 2011 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Бояршиновой Е.В., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ермолиной Ю.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 20 декабря 2010 г. по делу N А76-16541/2010 (судья Михайлова Е.А.).

В заседании приняли участие представители:

от открытого акционерного общества "Фортум" - Сдач Н.Ф. (доверенность от 01.01.2011 N 1248),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Нуштаева Д.В. (доверенность от 11.01.2011 N 10),

от Администрации города Челябинска - Антонов Д.А. (доверенность от 15.11.2010 N 05-1755).

Открытое акционерное общество "Фортум" (далее - заявитель, ОАО "Фортум", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо, Управление ФАС по Челябинской области) о признании недействительным решения от 20.05.2010 и предписания от 20.05.2010 N 28 по делу N 24-03/10.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество СК "Челябинскгражданстрой" (далее - ОАО СК "Челябинскгражданстрой"), Администрация города Челябинска (далее - Администрация г. Челябинска), Челябинская городская Дума, Главное управление архитектуры и градостроительства Администрации г. Челябинска, открытое акционерное общество "Уральская теплосетевая компания" (далее - ОАО "Уральская теплосетевая компания").

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 20.12.2010 заявленные требования удовлетворены. Суд признал недействительным решение Управления ФАС по Челябинской области от 20.05.2010 по делу N 24-03/10 и предписание от 20.05.2010 N 28 как несоответствующие пункту 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).

В апелляционной жалобе Управление ФАС по Челябинской области просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обосновании апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает, что расчёт платы за подключение к системам коммунальной инфраструктуры для ОАО СК "Челябинскгражданстрой" на объекты, расположенные в микрорайонах N 51, N 51А Краснопольской площадки должен определяться в соответствии с подпунктом 2 пункта 14 Правил заключения исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 N 360 (далее - Правила). В связи с чем рассматриваемые действия ОАО "Фортум" являются нарушением антимонопольного законодательства.

От ОАО "Фортум" поступил отзыв, в котором общество с доводами апелляционной инстанции не соглашается, решение суда считает законным и обоснованным.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание ОАО СК "Челябинскгражданстрой", Челябинская городская Дума, Главное управление архитектуры и градостроительства Администрации г. Челябинска, ОАО "Уральская теплосетевая компания" не явились.

С учетом мнения ОАО "Фортум", Управления ФАС по Челябинской области и Администрации г. Челябинска в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьих лиц.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на нее.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 14.05.2009 ОАО СК "Челябинскгражданстрой", осуществляющее строительство жилых домов в микрорайонах N 51, 51А Краснопольской площадки в г.Челябинске, обратилось к ОАО "Фортум" с заявлением о выдаче технических условий на теплоснабжение жилых домов первой очереди строительства: жилой дом N N 14, 15, 15А, 16, 17, 17А, 17Б, 18, 19, 20 (т. 2, л.д. 30).

В ответ на данное письмо ОАО "Фортум" направило ОАО "СК Челябинскгражданстрой" для заключения договоры о подключении к тепловой сети с приложением технических условий (т.2, л.д. 16-21).

Согласно пункту 4.1 договора о подключении тепловой сети тариф на подключение определяется на основании Решения Челябинской городской Думы N 20/19 от 27.03.2007 (размер платы за подключение определяется расчетным путем как произведение заявленной нагрузки объекта капитального строительства и тарифа на подключение).

Письмом от 16.12.2009 N 608-18 ОАО СК "Челябинскгражданстрой" обратилось в ОАО "Фортум" с предложением о заключении соглашения о стоимости подключения объектов капитального строительства в микрорайонах N 51, 51А Краснопольской площадки, исходя из расходов по созданию сетей инженерно-технического обеспечения (т.1, л.д. 29).

Письмом от 28.12.2009 N 620-18 ОАО СК "Челябинскгражданстрой" обратилось к ОАО "Фортум" за внесением изменений в договоры о подключении от 20.07.2009 путем подписания дополнительных соглашений к заключенным договорам (т.2, л.д. 37-38).

31.12.2009 в ответ на вышеуказанные письма ОАО "Фортум" письмом N 11-4904 разъяснило ОАО СК "Челябинскгражданстрой", что для выдачи технических условий подключения объектов микрорайонов 51, 51А Краснопольской площадки к сетям теплоснабжения на планируемую полную нагрузку необходимо сформировать запрос (том 3, л.д. 6).

Письмом от 05.02.2010 N 11-291 ОАО "Фортум" отозвало оферты дополнительных соглашений к договорам N 5291 (объект - жилой дом N 20 микрорайон 51 жилой район 11 на Краснопольской площадке) и N 5292 (объект - жилой дом N 19 микрорайон 51 жилой район 11 на Краснопольской площадке), а также возвратило без акцепта оферты ранее направленных ОАО СК "Челябинскгражданстрой" соглашений о внесении изменений в договор о подключении от 20.07.2009 (т.3, л.д. 7).

29.12.2009 ОАО СК "Челябинскгражданстрой" обратилось в Управление ФАС по Челябинской области с заявлением о проведении проверки соблюдения антимонопольного законодательства хозяйствующим субъектом ОАО "Фортум" (том 2, л.д. 24).

Рассмотрев данное заявление, Управление ФАС по Челябинской области вынесло решение от 20.05.2010 по делу N 24-03/10, которым действия ОАО "Фортум", выразившиеся в установлении в договорах о подключении к тепловой сети, заключенные с ОАО СК "Челябинскгражданстрой" на объекты, расположенные в микрорайоне N 51 Краснопольской площадки, платы за подключение, которая определяется на основании решения Челябинской городской Думы от 27.03.2007 N 20/19, признаны нарушающими пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ (т.2, л.д. 16-22).

На основании данного решения антимонопольным органом выдано предписание от 20.05.2010 N 8, в соответствии с которым ОАО "Фортум" предписано с момента получения данного предписания не допускать нарушений пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, в частности, не устанавливать в договоре о подключении к тепловым сетям объектов, развитие коммунальной инфраструктуры которых не включено в инвестиционную программу, плату за подключение, определяемую расчетным путем как произведение заявленной нагрузки объекта капитального строительства и тарифа на подключение; в течение 6 месяцев с момента получения предписания представлять в Управление ФАС по Челябинской области не позднее 15 дней со дня заключения с хозяйствующим субъектом договора о подключении к тепловой сети объектов, развитие коммунальной инфраструктуры которых не включено в инвестиционную программу, надлежаще заверенные копии таких договоров (т.2, л.д. 23).

Не согласившись с данными решением и предписанием, ОАО "Фортум" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что действия заявителя не содержат признаков злоупотребления доминирующим положением, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции. В связи с чем оспариваемые ненормативные правовые акты не соответствуют закону, нарушают права и законные интересы заявителя.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Согласно пункту 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, для состава указанного правонарушения необходимы в совокупности следующие условия: хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке; совершение им действия (бездействия), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации антимонопольный орган должен был доказать соответствие закону оспариваемых ненормативных правовых актов и обстоятельства, послужившие основанием для их принятия.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ ОАО "Фортум" занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии.

Статьей 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" к полномочиям Правительства Российской Федерации отнесено утверждение правил, обязательных для сторон при заключении и исполнении ими публичных договоров, заключаемых при подключении к системам коммунальной инфраструктуры.

Договор о подключении к тепловой сети является публичным договором и заключается в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации, с соблюдением особенностей, определенных Правилами заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 N 360 (далее - Правила).

В пункте 12 Правил перечислены существенные условия договора о подключении, где, помимо прочего, указано и о необходимости согласования размера платы за подключение и порядка ее внесения.

В силу статьи 5 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" установление тарифов на подключение к системам коммунальной инфраструктуры отнесено к полномочиям органов местного самоуправления. Представительные органы муниципальных образований утверждают инвестиционные программы организаций коммунального комплекса по развитию систем коммунальной инфраструктуры.

Согласно статье 12 названного Федерального закона, размер платы за подключение определяется как произведение тарифа на подключение к соответствующей системе коммунальной инфраструктуры и размера заявленной потребляемой нагрузки. Плата за подключение вносится на основании публичного договора, заключаемого организацией коммунального комплекса с обратившимися к ней лицами, осуществляющими строительство объекта.

Порядок определения размера платы за подключение и основания ее взимания также установлены в подпунктах 1-3 пункта 14 Правил, в соответствии с которым:

1) если в утвержденную в установленном порядке инвестиционную программу организации коммунального комплекса - исполнителя по договору о подключении (далее - инвестиционная программа исполнителя) включены мероприятия по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, и установлены тарифы на подключение к системе коммунальной инфраструктуры вновь создаваемых (реконструируемых) объектов капитального строительства (далее - тариф на подключение), размер платы за подключение определяется расчетным путем как произведение заявленной нагрузки объекта капитального строительства (увеличения потребляемой нагрузки - для реконструируемого объекта капитального строительства) и тарифа на подключение. При включении мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения в утвержденную инвестиционную программу исполнителя, но в случае отсутствия на дату обращения заказчика утвержденных в установленном порядке тарифов на подключение, заключение договора о подключении откладывается до момента установления указанных тарифов;

2) при отсутствии утвержденной инвестиционной программы исполнителя или отсутствии в утвержденной инвестиционной программе исполнителя мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, размер платы за подключение, указываемый в договоре о подключении, определяется соглашением сторон исходя из расходов по созданию (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения для подключения такого объекта на границе земельного участка;

3) если для подключения объекта капитального строительства к сети инженерно-технического обеспечения не требуется проведения мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети, плата за подключение не взимается.

Материалами дела подтверждено, что решением Челябинской городской Думы от 27.03.2007 N 20/12 утверждена Инвестиционная программа ОАО "Территориальная генерирующая компания N 10" по развитию тепловых сетей в городе Челябинске на 2007-2009 годы" (т.1 л.д.20-45).

На основании представленных в материалы дела документов суд первой инстанции установил, что спорные жилые дома N 19, 20 построены в микрорайоне 51 жилого района 11 Краснопольской площадки в г. Челябинске. Прокладка теплотрассы диаметром 2Д400 длиною 450 метров фактически осуществлена в рамках инвестиционной программы к микрорайону 51 Краснопольской площадки вместо предусмотренных инвестиционной программой мероприятий по строительству теплотрассы к микрорайону 56 Краснопольской площадки.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Поскольку возведение теплотрассы, предусмотренной инвестиционной программой, фактически осуществлено в сторону микрорайона 51 Краснопольской площадки, следовательно, мероприятия инвестиционной программы в отношении объектов Краснопольской площадки ОАО "Фортум" выполнены и финансовые потребности, необходимые для реализации программы обеспечиваются за счет платы за подключение, которую вносят лица, осуществляющие строительство здания, сооружения, иного объекта.

На основании указанного, суд правомерно пришел к выводу об отсутствии правовых оснований по освобождению ОАО СК "Челябинскгражданстрой" от взимания платы за подключение к сетям инженерно-технического обеспечения, предусмотренных подпунктом 1 пункта 14 Правил. Следовательно, антимонопольным органом не доказано нарушение в действиях ОАО "Фортум" пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, выразившихся в установлении в договорах о подключении к тепловой сети с ОАО СК "Челябинскгражданстрой" платы за подключение, определяемой на основании решения Челябинской городской Думы N 20/19 от 27.03.2007.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действия (бездействия) незаконными.

Учитывая установленное несоответствие выводов антимонопольного органа нормам закона, повлекших нарушение прав и законных интересов общества, вывод суда первой инстанции о признании недействительными решения от 20.05.2010 и предписания от 20.05.2010 N 28 по делу N 24-03/10, является обоснованным.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы по делу.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, антимонопольным органом на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Согласно статье 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление ФАС по Челябинской области освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 20 декабря 2010 г. по делу N А76-16541/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайтах Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru либо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по адресу http://rad.arbitr.ru.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

Е.В. Бояршинова В.Ю. Костин