Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2011 г. N 15АП-561/2011.

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2011 г. N 15АП-561/2011

город Ростов-на-Дону

дело N А53-23809/2010

16 марта 2011 г.

15АП-561/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 09 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 марта 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Захаровой Л.А., Смотровой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Саниной Е.А.,

при участии:

от ООО "Фортуна": Шулик М.П., паспорт, доверенность от 18.01.2011 года, Бежановой З.Г., паспорт, доверенность от 27.12.2010 года,.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Архангельску на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17 декабря 2010 по делу N А53-23809/2010, принятое судьей Гришко С.В. по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Архангельску к заинтересованному лицу обществу с ограниченной ответственностью "Фортуна" о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Архангельску (далее - инспекция) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Фортуна" (далее - ООО "Фортуна") о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Заявление мотивировано осуществлением деятельности по организации азартных игр не по адресу, указанному в лицензии ( таковыми являются г.Ростов-на-Дону, ул.20-я линия, д.22), а по адресу г.Архангельск, пр.Обводной канал, д.18 кор.1, г.Архангельск, пр.Чумбарова-Лучинского, д.1.

Решением суда от 09 ноября 2010 г. требование удовлетворено. Решение мотивировано тем, что пункт приема ставок не является кассой букмекерской конторы, учет ставок и определение суммы выигрыша производится в кассе букмекерской конторы по месту расположения аппаратно-технического комплекса по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.20-я линия, д.22, в пункте приема платежей учет и расчет ставок не осуществляется, в связи с чем отсутствует событие правонарушения.

Не согласившись с указанным выводом, Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Архангельску обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила его отменить, настаивая на том, что обществом осуществлялась деятельность по организации азартной игры по адресам, не указанным в лицензии.

В отзыве на апелляционную жалобу общество, возражая на доводы апелляционной жалобы, указывает, что ИФНС по г.Архангельску дело об административном правонарушении возбуждено незаконно, т.к. в период с 23 августа 2010 года по 18 сентября 2010 года МИФНС N 25 по Ростовской области проводилась комплексная проверка, в том числе с участием ИФНС по г.Архангельску, в том числе проверка деятельности по указанным в заявлении инспекции адресам. Следовательно, результатом одной проверки не могли быть два протокола по делу: составленный МИФНС N 25 по Ростовской области, послуживший основанием обращения в Арбитражный суд Ростовской области (дело N А53-25457/2010) с заявлением о привлечении к ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса и протокол ИФНС по г.Архангельску, послуживший основанием обращения инспекции в суд в настоящем деле. Общество указывает на существенное нарушение порядка привлечения к ответственности - недопуск руководителя обособленного подразделения Шушкова С.В. на составление протокола, отсутствие данных о событии правонарушения в протоколе. Общество настаивает на том, что по адресам в г.Архангельске, указанным инспекцией, общество осуществляет лишь прием платежей от клиентов на открытие и пополнение своего лицевого счета. Также общество указывает на нарушение требований Федерального закона N 294-ФЗ от 26 декабря 2008 года, что влечет утрату доказательственной силы результатов проверки, как полученных с нарушением закона.

В судебном заседании представитель ООО "Фортуна" огласила доводы отзыва.

Инспекция, надлежаще извещенная о месте и времени судебного заседания, участия в нем не приняла, письменно ходатайствовала о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие указанного лица.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, что 26 и 27 августа сентября 2010 года инспекцией проведена проверка пунктов приема ставок букмекерской конторы ООО "Фортуна", расположенного по адресу: город .Архангельск, пр.Обводной канал, д.18 кор.1, г.Архангельск, пр.Чумбарова-Лучинского, д.1.

В ходе проверки заявителем установлено, что общество, осуществляя прием ставок на результаты спортивных событий и получая денежное вознаграждение, осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в нарушение Федерального закона от 29 декабря 2006 года N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" вне места, указанного в лицензии N5 от 30.06.2009 г., выданной ФНС России - г.Ростов-на-Дону, ул.20-я линия, д.22.

По результатам проверки составлены акт от 3 сентября 2010 года, протоколы осмотра от 26 и 27 августа 2010 года и протокол об административном правонарушении от 06.10.2010 г. по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

В связи с установлением факта осуществления деятельности по организации азартных игр в букмекерской конторе с нарушением условий, предусмотренных лицензией, в соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, инспекция обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Частью 6 стати 205 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 3 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

При рассмотрении дела суд пришел к выводу об отсутствии состава правонарушения.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом.

Согласно подпункту 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона 08 августа 2001 года N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии с пунктом 6 статьи 4 Федерального закона 29 декабря 2006 года N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

Согласно пункту 14 статьи 4 Закона N 244-ФЗ букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

Пунктом 19 статьи 4 Закона N 244-ФЗ установлено, что касса букмекерской конторы - часть игорного заведения, в которой организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр и в которой находится специальное оборудование, позволяющее учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать денежный выигрыш.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Обществу вменяется нарушение лицензионных условий - ведение деятельности по организации азартных игр вне мест, указанных в лицензии.

В материалах дела присутствуют достаточные доказательства, фиксирующие полученные в ходе проверки сведения о событии правонарушения, которое было обнаружено проверяющими должностными лицами инспекции.

Так, протоколами осмотра от 26 и 27 августа 2010 года зафиксировано, что посетитель, прибыв в пункт приема ставок, выбрав из представленных в пункте информационных листов о предстоящих событиях, какое-либо событие, сообщает об этом кассиру-операционисту, называет сумму ставки, получает распечатанную кассиром-операционистом квитанцию, содержащую данные о как о сумме платежа, дате и времени его зачисления на "счет" клиента, номер счета, номер распоряжения, так и дату события, наименование события, предстоящий исход события, коэффициент, на который, в случае выигрыша, увеличивается сумма принятой ставки. Таким образом, ООО "Фортуна" не имеет оснований утверждать, что деятельность пункта "приема платежей" состоит лишь в зачислении на лицевой счет денежных средств клиента и работники пункта не имеют отношения к тому, как распорядится указанными денежными средствами клиент.

Протоколами зафиксированы конкретные операции: 26.07.2010 г по адресу г.Архангельск, пр.Чумбарова-Лучинского, д.1 была сделана ставка на исход матча по футболу между командами "Локомотив" ( Россия) и Лозанна (Швейцария) со всеми атрибутами приема ставок, а 20.08.2010 г была произведена выплата выигрыша. Аналогично, по адресу г.Архангельск, пр.Обводной канал, д.18 кор.1, 27.08.2010 г. была принята ставка на исход матча по хоккею с мячом между командами "Динамо" (Казань) - "Старт", 20.08.2010 г. выплачен выигрыш. Искажение информации по месту приема ставки - в квитанции указано г. Ростов-на-Дону, ул.20-линия, д.22 отражено в указанных протоколах, являющихся первичными фиксирующими документами по факту нарушений.

Осмотры произведены в присутствии понятых, представителя проверяемого лица - директора обособленного подразделения, расположенного по указанному адресу - Шушкова С.В. и протоколы отвечают требованиям статьи 27.8 Кодекса.

Также в материалах дела содержатся указанные квитанции (распоряжения) и заявления на выплату выигрыша (л.д.37).

Подробные данные об операциях, позволяющих квалифицировать деятельность обособленных подразделений ООО "Фортуна", как прием ставок, содержатся в протоколах по делу об административном правонарушении, которые также, соответственно, являются надлежащими доказательствами события административного правонарушения.

Следовательно, в действиях общества имеется событие правонарушения по части 3 статьи 14.1 Кодекса.

Общество утверждает, что результаты одной проверки повлекли составление несколько протоколов по делу об административном правонарушении. Между тем. само по себе это обстоятельство никак не влияет на возможность привлечения лица к ответственности за разные правонарушения - в соответствии с частью 4 статьи 4.1 Кодекса никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение.

Действительно, как следует из акта проверки от 03.09.2010 года,л.д.25, и протокола об административном правонарушении от 06.10.2010 года, л.д.12) по данному делу, и протокола по делу об административном правонарушении N 166 от 26.11.2010 года (приложение к отзыву в апелляционной инстанции ООО "Фортуна"), была проведена совместная проверка МИФНС N 25 и ИФНС по г.Архангельску на основании распоряжения зам.начальника МИФНС N 25 по Ростовской области от 20.08.2010 N 4. Результаты проверки реализованы, соответственно, в разных протоколах.

Между тем, протокол об административном правонарушении N 166 от 26.11.2010 года составлен по факту иных нарушений лицензионных условий организационного характера (обеспечение режима труда и отдыха, личной безопасности работников и т.п.), что и повлекло обращение в суд МИФНС N 25 по Ростовской области на предмет привлечения к ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса, а протокол об административном правонарушении, рассматриваемый в данном деле - по факту приема ставок не по месту осуществления деятельности, указанному в лицензии, что подпадает под норму части 3 статьи 14.1 Кодекса.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина общества в данном случае выразилась в сознательной организации вне места осуществления деятельности, указанного в лицензии, пунктов приема ставок, т.е. нарушении лицензионных условий.

Общество ссылается на нарушение порядка на процессуальное нарушение при составлении протокола - недопуск к участию в составлении директора обособленного подразделения Шушкова С.В.

Между тем, в силу статьи 28.2 Кодекса протокол об административном правонарушении составляется в присутствии законного представителя общества, каковым является его руководитель - в данном случае Чавкин А.В.

В соответствии со статьей 25.5 Кодекса иные лица - защитник и представитель - допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела об административном правонарушении, каковым в данном случае является момент составления протокола (пункт 1) часть 4 статьи 28.1 Кодекса), а не в процессе его составления.

Следовательно, административный орган не имел обязанности допустить Шушкова С.В. на составление протокола.

При этом протокол составлен с соблюдением части 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отсутствие законного представителя общества, надлежаще извещенного о месте и времени его составления.

Следовательно, в действиях общества имеется состав административного правонарушения, решение суда первой инстанции подлежит отмене, как принятое в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.

Вместе с тем, принимая новый судебный акт по делу, судебная коллегия руководствуется следующим.

Частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, может быть вынесено по истечении трех месяцев со дня совершения административного правонарушения.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при истечении сроков давности привлечения к административной ответственности.

В пункте 18 постановления Пленума от 27 января 2003 года N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" Высший Арбитражный суд разъяснил, что согласно пункту 6 статьи 24.5 КоАП одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Поэтому при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности, а также рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли указанные сроки, установленные частями 1 и 3 статьи 4.5 Кодекса.

Учитывая, что данные сроки не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает либо решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ), либо решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).

Как следует из представленных в материалы дела, правонарушения совершены 26 и 27 августа 2010 года. Следовательно, трехмесячный срок, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, истек 26 и 27 ноября 2010 года.

При таких обстоятельствах, несмотря на наличие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для привлечения ООО "Фортуна" к административной ответственности.

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являющиеся безусловным основанием отмены судебного акта, не имеется.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании постановлений административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются, в связи с чем вопрос о судебных расходах не рассматривается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 17 декабря 2010 по делу N А53-23809/2010 отменить.

В удовлетворении заявления о привлечении к административной ответственности ООО "Фортуна" по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ отказать.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок со дня изготовления его полного текста в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Н. Иванова

Судьи

Л.А. Захарова Н.Н. Смотрова