Вопрос: ОАО "Х" приняло участие в тендерах на выполнение строительно-монтажных работ, выиграло эти тендеры, и уже даже заключило некоторые договоры. Теперь ОАО "Х" не хочет иметь по этим договорам никаких обязательств и просит переоформить все эти договоры на другое юридическое лицо - ОАО "ПК". Можно ли перевести все договоры с ОАО "Х" на ОАО "ПК"? Как это правильно и безболезненно сделать? Существует ли иной способ, кроме трехстороннего договора уступки прав и обязанностей по договору? (ООО "Аудит-новые технологии", апрель, 2006 г.)

ОАО "Х" приняло участие в тендерах на выполнение строительно-монтажных работ, выиграло эти тендеры, и уже даже заключило некоторые договоры. Теперь ОАО "Х" не хочет иметь по этим договорам никаких обязательств и просит переоформить все эти договоры на другое юридическое лицо - ОАО "ПК". Тендер проводился по госзаказу, договоры заключаются с ФГУПами.

1) Можно ли перевести все договоры с ОАО "Х" на ОАО "ПК"? Как это правильно и безболезненно сделать? Существует ли иной способ, кроме трехстороннего договора уступки прав и обязанностей по договору?

2) Также, каковы правовые и налоговые последствия, если построить схему взаимоотношения с субподрядчиками следующим образом: Заказчик - ОАО "Х" как генподрядчик - ОАО "ПК" как "генеральный субподрядчик" - конечный субподрядчик (который реально строит).

3) Также просим пояснить, если была проведена реорганизация в форме преобразования ООО в ОАО, то сохранит ли действие лицензия на выполнение общестроительных работ, необходимо ли ее переоформить (в ней ведь указано прежнее название ООО) и если надо, то как это сделать и насколько это сложная процедура.

1. Заменить в правоотношении одно лицо на другое можно различными способами. Такая замена возможна в порядке универсального или сингулярного правопреемства. Первое происходит, в частности, при присоединении одного юридического лица к другому. Однако такой способ предусматривает прекращение существования первоначальной стороны в правоотношении, что, как видно из запроса, неприемлемо.

Таким образом, смену лиц в данных правоотношениях целесообразно провести в порядке сингулярного правопреемства. Для этого необходимы уступка прав и перевод долгов, которые имеются в рамках правоотношений. Как указано в запросе, это можно сделать путем заключения трехсторонних договоров, с участием ОАО, ПК и вторых сторон договоров, либо заключения раздельных договоров о переводе долга и уступке прав, и отдельного согласия кредиторов на перевод долга. Других способов перемены лиц в этих правоотношениях не существует.

Отметим, что законодательство о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд не содержит запретов на уступку прав и перевод долга по заключенному государственному контракту. Положения статьи 383 ГК РФ о запрете перехода прав, связанных с личностью кредитора, исходя из примеров таких прав, приведенных в статье, на наш взгляд, могут применяться только кредиторам-гражданам, понятие "личность" к юридическому лицу неприменимо. В то же время, как сказано выше, перевод долга допускается только с согласия кредитора, поэтому кредитор сможет воспрепятствовать правопреемству в этой части, не дав согласие на перевод долга.

Нужно иметь в виду, что такая уступка прав и перевод долга, по нашему мнению, допускается только по уже заключенным по результатам тендеров договорам. Перевести на другое лицо обязанность заключить такой договор (после выигрыша тендера), по нашему мнению, невозможно, так как саму суть этой обязанности представляет собой заключение договора именно между теми лицами, которые являются сторонами обязательства по заключению этого договора. Если договор будет заключен иным лицом, то этим обязанность по заключению договора (по которой был переведен долг) исполнена не будет, так как договор будет заключен между иными лицами, чем те, между которыми предполагалось заключение договора.

2. Правовые последствия схемы "Заказчик - ОАО "Х", Генподрядчик - ОАО "ПК", Генеральный субподрядчик - конечный субподрядчик (который реально строит)" будут заключаться в возникновении у участников схемы соответствующих договорных обязательств. Каких-либо особых налоговых последствий возникновения данной схемы также не имеется, налогообложение будет производиться в обычном порядке. Возникнет реализация результата работ от субподрядчика - генеральному подрядчику и от генерального подрядчика - заказчику. Субподрядчик предъявит сумму НДС к уплате генеральному подрядчику и отразит в налоговом учете по налогу на прибыль доход от реализации. Такую же операцию выполнит генеральный подрядчик по отношению к заказчику.

Отметим, что заключение договора субподряда возможно, если из договора подряда или закона не вытекает обязанности подрядчика выполнить работы лично. Исходя из этого, в случае спора есть риск признания судом, что подрядчик не вправе был заключать договор субподряда, так как из закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ, с учетом особых требований, предъявлямых им к поставщикам и подрядчикам, вытекает обязанность выполнения договора подряда лицом, выигравшим конкурс (аукцион) или иначе выбранным государственным заказчиком для заключения государственного контракта. Однако, по нашему мнению, в силу пункта 2 статьи 706 ГК РФ, последствием нарушения закона в данном случае является не ничтожность сделки субподряда, а возникновение у генерального подрядчика обязанности возместить убытки, причиненные заказчику участием субподрядчика в исполнении договора. Возможность установления законом иных, чем недействительность сделки, последствий совершения ее с нарушением закона, предусмотрена статьей 168 ГК РФ. Таким образом, вышеуказанный вывод суда не повлечет негативных последствий в виде недействительности договора субподряда.

Что же касается выполнения требований о допустимости привлечения третьих лиц к исполнению обязательства в случае с переводом долга, то в этой ситуации это правило не будет применяться. При привлечении третьего лица, стороной обязательства остается прежний должник, в то время как при переводе долга стороной обязательства становится новое лицо, которое и будет в качестве должника лично исполнять обязательство. Соответственно, говорить об исполнении обязательства третьим лицом в данном случае бессмысленно.

3. В соответствии с пунктом 1 статьи 11 федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности"*(1), в случае реорганизации юридического лица в форме преобразования, изменения его наименования или места его нахождения либо изменения имени или места жительства индивидуального предпринимателя, а также в случае изменения адресов мест осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем лицензируемого вида деятельности лицензиат - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель либо его правопреемник обязаны подать заявление о переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии.

Таким образом, лицензия, выданная ООО, сохранит свое действие при преобразовании его в ОАО, однако обществу необходимо переоформить документ, подтверждающий ее наличие. Заявление подается в лицензирующий орган не позднее, чем через 15 дней, после внесения соответствующих изменений в Единый государственный реестр юридических лиц. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 26 января 2006 г. N 45 "Об организации лицензирования отдельных видов деятельности", лицензирование деятельности по строительству зданий и сооружений осуществляется Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству (Росстрой).

Переоформление документа, подтверждающего наличие лицензии, является платным. В соответствии с подпунктом 71 пункта 1 статьи 333.33. Налогового кодекса РФ за данное действие уплачивается государственная пошлина в размере 100 рублей. В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 333.18. Налогового кодекса РФ, пошлина за переоформление документа, подтверждающего наличие лицензии, взимается до совершения указанного действия. В связи с чем, к заявлению о переоформлении необходимо приложить документ, подтверждающие уплату пошлины. Таким документом может быть копия платежного поручения на уплату пошлины, с отметкой банка о списании средств со счета плательщика.

Заявление подается в лицензирующий орган в произвольной форме. Отказать в переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии, лицензирующий орган может только в случае предоставления неполных или недостоверных сведений.

Вывод:

1. Перемена лиц в обязательствах, возникающих из договоров подряда, допустима путем универсального (реорганизация в форме присоединения одного лица к другому), либо сингулярного правопреемства - путем перевода долга и уступки прав по договорам подряда. Законодательство не запрещает подобных сделок, при условии получения согласия кредитора на перевод долга.

2. Схема Заказчик - Генподрядчик - Субподрядчик допустима, налоговых рисков при реализации такой схемы не имеется.

3. При реорганизации юридического лица в форме преобразования документ, подтверждающий наличие лицензии, подлежит переоформлению в установленном порядке. Получения лицензии заново не требуется.

ООО "Аудит-новые технологии"

15 апреля 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 8 августа 2001 года N 128-ФЗ.