Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2011 г. N 05АП-460/2011.

Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2011 г. N 05АП-460/2011

г. Владивосток

Дело

21 марта 2011 г.

N А51-14672/2010

Резолютивная часть постановления оглашена 16 марта 2011 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 марта 2011 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Л.Ю. Ротко

судей: И.С. Чижикова, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии в заседании:

от истца - Ветренко Ю.Б. (паспорт 0504 083399, доверенность от 10.11.2010), Ситник А.В. (паспорт 0503 143258, доверенность от 08.12.2010),

от войсковой части 36005 - Кандашов В.И. (паспорт 0510 771096, доверенность от 02.12.2010 N 33/1/3/1623),

от ФГУ "Управление тихоокеанского флота" - Коробицкий А.А. (паспорт 3003 216271, доверенность от 02.09.2010 N 230),

от ФБУ "Управление Тихоокеанского флота" - Чертенко Д.В. (паспорт 0503 456485, доверенность от 16.06.2010 N 151).

рассматривает в судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу:

Федерального государственного учреждения "Управление Тихоокеанского флота" апелляционное производство N 05АП-460/2011 на решение от 16.12.2010 по делу N А51-14672/2010 Арбитражного суда Приморского края по иску открытого акционерного общества "Военно-морское строительное управление Тихоокеанского флота" (ИНН 2540156165, ОГРН 1092540005030) к Федеральному государственному учреждению "Управление Тихоокеанского флота" (ИНН 2536129151, ОГРН 1032501343984), Министерству обороны Российской Федерации (ИНН 7704252261, ОГРН 1037700255284) третьи лица: Федеральное бюджетное учреждение "Управление Тихоокеанского флота", войсковая часть 36005 (ИНН 2536015796, ОГРН 1032501274684) о взыскании 8 523 919 руб. 71 коп.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Военно-морское строительное управление Тихоокеанского флота" (ОАО "ВМСУ ТОФ) - правопреемник Федерального государственного унитарного предприятия "ВМСУ ТОФ" (далее - истец, подрядчик, ФГУП "ВМС ТОФ") обратилось в суд с исковым заявлением к Федеральному государственному учреждению "Управление Тихоокеанского флота" (далее - ответчик, заказчик, ФГУ "Управление ТОФ"), Министерству обороны Российской Федерации (далее - ответчик, Минобороны РФ), третьи лица - Федеральное бюджетное учреждение "Управление Тихоокеанского флота", войсковая часть 36005 о взыскании 171 111 843 рублей 66 копеек.

Определением от 13.09.2010 требование о взыскании 18 111 334 рублей 73 копеек выделены в настоящее отдельное производство.

В судебном заседании 10.11.2010 в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято уточнение исковых требований в части уменьшения требований до 8 523 919 рублей 71 копеек.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 16.12.2010 исковые требования удовлетворены в полном объеме, с ответчика в пользу истца взыскано 8 523 919 рублей 71 копеек основного долга, 65 619 рублей 59 копеек госпошлины по иску; при отсутствии или недостатке денежных средств у ФГУ "Управление тихоокеанского флота" для исполнения решения по делу суд определил взыскание произвести с Министерства обороны Российской Федерации за счет казны Российской Федерации.

Не согласившись с решением суда, ответчик - ФГУ "Управление ТОФ" обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение отменить.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указал, что, в нарушение пункта 3.9. контракта и статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию истцом до настоящего времени не представлено в связи с чем, обязанность по окончательному расчету в размере 95 % стоимости работ не наступила. Счет - фактура N 489 от 25.12.2009 на сумму предъявлена истцом после окончания срока выполнения работ, указанных в контракте. Считает, что судом первой инстанции не исследован факт подписи подрядчиком и плательщиком дополнительного соглашения N 2 от 25.03.2009 к контракту, выводы суда о недоказанности факта уменьшения первоначальной цены контракта данным дополнительным соглашением в связи с подписанием его со стороны заказчика с помощью применения факсимиле необоснованны, поскольку данное соглашение подписано подрядчиком и плательщиком без возражений. Считает, что фактически оплатил истцу задолженность в полном объеме с учетом размера уменьшенной цены контракта.

Определением от 26.01.2011 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось на 16.03.2011.

В судебном заседании 16.03.2011г. представитель ФГУ "Управление ТОФ" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель истца по доводам апелляционной жалобы возразил, указав, что обязанность по оплате выполненных работ у ответчика наступила с момента приемки ответчиком выполненных работ по акту формы КС-2 и справке о стоимости работ по форме КС-3, подписанных последним без замечаний по объему, стоимости и качеству; факт эксплуатации объекта в интересах ответчика подтверждается материалами дела и не оспаривается им, получение разрешения на эксплуатацию объекта зависит от действий самого ответчика, в связи с чем, оплата выполненных работ не должна ставиться в зависимость от данных действий самого ответчика; расчет исковых требований с учетом представленных доказательств получил надлежащую судебную оценку. Просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела документов в копиях: заключение от 19.01.2010, решение от 10.09.2008, сводный сметный расчет (капитальный ремонт казармы), положительное заключение государственной экспертизы N 25-1-3-0047-08 от 18.08.2008, листы дела N 6 (приказ командира войсковой части 15168 N 14 от 19.02.2009, рапорт от 13.02.2009), доверенность на имя Иващенко В.Ф. от 12.01.2009 N 39, выданная ФГУ "Управление тихоокеанского флота". Суду пояснил, что данные документы не могли быть представлены в суд первой инстанции, поскольку получены после вынесения решения суда.

Ходатайство истца судом рассмотрено и удовлетворено на основании пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители третьих лиц - ФБУ "Управление Тихоокеанского флота" и войсковой части 36005 поддержали доводы апелляционной жалобы ответчика.

Министерство обороны Российской Федерации, надлежащим образом извещённое о времени и месте судебного разбирательства явку своего представителя не обеспечило. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанного лица на основании имеющихся в материалах дела доказательств.

Исследовав доказательства по делу, выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд установил следующее.

Материалами дела подтверждается, что 11.09.2008 между ФГУП "ВМСУ ТОФ" (подрядчик), ФГУ "Управление ТОФ" (заказчик) и в/ч 36005 (плательщик) заключен государственный контракт N N 08-5 на выполнение ремонтно-строительных работ и ввод в эксплуатацию по объекту: "Комплексный капитальный ремонт здания, ремонт фасада, кровли, устройство ОПС штаб - учебный А51-14672/2010 корпус в/г 17, инв. N 5 в/ч 59190, г. Владивосток, о. Русский, шифр 08-5, (далее "Объект").

Пунктами 2.2., 2.4 контракта предусмотрено, что генподрядчик обязуется выполнить комплекс работ по строительству, поставке и монтажу оборудования с его пусконаладкой и вводу в эксплуатацию объекта, а плательщик обязуется обеспечить оплату выполненных генподрядчиком и принятых заказчиком работ в соответствии с условиями контракта. Пунктом 3.1. контракта в редакции дополнительного соглашения N 1К от 20.11.2008, его цена является максимально возможной, определена на основании положительного заключения N 25-1-3-0047-08 от 18.08.2008 государственной экспертизы Минобороны России и составляет 36 456 490 рублей. В данную стоимость, в соответствии с пунктом 3.3. контракта, включена стоимость всех затрат истца.

Условиями контракта предусмотрено, что акты, составленные по форме КС-2, КС-3 являются документами, оформленными генподрядчиком, проверенными и подписанными заказчиком, подтверждающими выполнение работ генподрядчика за отчетный месяц, формы КС-2, КС-3 составляются на основании выполненных в соответствии с утвержденным проектом фактических объемов работ за отчетный месяц (пункт 1.3).

Как следует из пункта З.7, генподрядчик до 25 числа отчетного месяца представляет заказчику акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Одновременно с вышеуказанными документами генподрядчик представляет заказчику исполнительную документацию на выполненный в соответствии с представленной формой КС-2 объем работ. Заказчик в течение 3 (трех) рабочих дней рассматривает, оформляет представленные документы (формы КС-2, КС-3) и передает их на оплату плательщику или направляет обоснованный отказ. Отсутствие исполнительной документации на объем представленных к приемке работ является основанием для отказа в приемке.

По условиям пункта 4.2. контракта срок ввода объекта в эксплуатацию - срок получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию не позднее 25 декабря 2008 года.

Оплата работ по контракту производится в пределах, не превышающих 95% цены контракта. Генподрядчик предъявляет заказчику окончательный расчет по введенному в эксплуатацию объекту не позднее 30 календарных дней после даты выдачи разрешения на ввод объекта (пункт 3.10 контракта).

Представленными в материалы дела актами формы КС-2, КС-3 подтверждается, что истец выполнил предусмотренные контрактом от 11.09.2008 N 08-21 работы на сумму 36 456 490 рублей. Данное обстоятельство ответчиком не оспаривается.

В свою очередь, ответчик принятое по договору денежное обязательство исполнил частично, оплатив платежными поручениями работы в общей сумме 27 932 570 рублей 29 копеек.

Поскольку задолженность по контракту от 11.09.2008 N 08-5 в сумме 8 523 919 рублей 71 копеек до настоящего времени не погашена, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Статьями 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, по муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2). При этом, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами; при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлена обязанность лиц, участвующих в деле, доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений.

В доказательство принятия ответчиком выполненных истцом работ по государственному контракту от 11.09.2008 N 08-5 истцом в материалы дела представлены акты КС-2 и справки КС-3, подписанные ответчиком без замечаний по объему, стоимости и качеству выполненных работ и заключение о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации N 197/289/8 от 19.01.10.

В ходе рассмотрения настоящего спора ответчик по акту приемки выполненных работ по форме КС-2 и справке о стоимости работ и затрат по форме КС-3, замечаний не представил; потребительскую ценность и намерение использовать результаты выполненных истцом работ не оспорил. Данные обстоятельства правомерно оценены судом первой инстанции, как доказательства принятия ответчиком результатов работ, выполненных истцом в полном объеме, в соответствии с условиями, предусмотренными контрактом (пункты 3.7, 3.8 контракта N 08-5).

В соответствии с положениями статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. Согласно пункту 1 статьи 711 Кодекса, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Стороны в пункте 3.5 контракта N 08-5 предусмотрели, что все изменения первоначальной договорной цены оформляются дополнительным соглашением сторон на увеличение (уменьшение) стоимости с учетом изменения объема работ, но не более чем на 10% от суммы контракта.

Из представленного в материалы дела дополнительного соглашения N 2 от 25.03.2009 следует, что первоначальная цена контракта, составившая 36 456 490 рублей, была уменьшена до 27 924 740 рублей.

Ответчик, ссылаясь на уменьшенную данным дополнительным соглашением цену контракта, считает, что с учетом произведенной им частичной оплаты, задолженность по контракту N 08-5 отсутствует, поскольку 95 % уменьшенной стоимости контракта на данный момент оплачено.

Однако, данные доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не основанными на нормах права.

В силу части 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Пункт 2 статьи 160 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что использование при совершении сделки факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях предусмотренных законом или соглашением сторон. Согласно пункту 3 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса РФ документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, а также документы, подписанные электронной цифровой подписью или другим аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и порядке, которые установлены федеральным законом, иным нормативно-правовым актом или договором.

Таким образом, документ, подписанный аналогом собственноручной подписи, может иметь силу доказательства, если условие о возможности использования клише "факсимиле" включено в договор, предусмотрено законом, иным нормативно-правовым актом.

Из дополнительного соглашения N 2 от 25.03.2009 и пояснений со стороны заказчика следует, что данный документ, в нарушение пункта 1 статьи 160 Гражданского кодекса Российской Федерации, подписан от имени Иващенко В.Ф. временно исполняющим обязанности командира восковой части Лесным Н.М., путем применения факсимиле.

Однако, поскольку условие о возможности использования сторонами данного способа воспроизведения подписи государственным контрактом N 08-5 не предусмотрено, соглашение сторон об изменении цены контракта нельзя считать достигнутым.

Кроме того, в материалы дела истцом представлена копия приказа N 14 от 19.02.09, в соответствии с которым, временно исполняющий обязанности командира восковой части Лесной Н.М. считается убывшим в основной отпуск с 16.03.09 по 08.05.09 в город Днепропетровск. Данный факт подтвержден представителем ответчика - ФГУ "Управление ТОФ" и третьим лицом - в/ч 36005.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия критически относится к представленному дополнительному соглашению, поскольку установить, кем именно было проставлено факсимиле подписи врио командира Лесного Н.М. в дополнительном соглашении в момент его подписания, не представляется возможным.

Кроме того, из государственного контракта N 08-5 следует, что данный контракт заключен в связи с размещением государственного заказа на реконструкцию и капитальный ремонт объектов у федерального государственного унитарного предприятия "Военно-морское строительное управление Тихоокеанского флота" на основании решения командующего Тихоокеанским флотом от 10.09.2008 N 196 и в соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 55 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных услуг" N 94-ФЗ от 21.07.05.

Статьей 55 указанного Закона N 94-ФЗ от 21.07.05 предусмотрены случаи размещения заказа у единственного подрядчика, которым в данном случае определено федеральное государственное унитарное предприятия "Военно-морское строительное управление Тихоокеанского флота".

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Государственный или муниципальный контракт должен, в силу пункта 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации, содержать условия об объеме и стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

На основании положительного заключения N 25-1-3-0047-08 от 18.08.2008 государственной экспертизы Минобороны России в контракте установлена цена в сумме 36 456 490 рублей, в которую включена стоимость всех затрат истца.

Исходя из требований статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации, изменение условий государственного или муниципального контракта, не связанные с уменьшением средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, допускается по соглашению сторон только в случаях, предусмотренных законом.

Как следует из п. 7.2 статьи 9 Закона N 94-ФЗ, при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства начальная (максимальная) цена госконтракта определяется на весь срок выполнения таких работ исходя из их цены в течение соответствующих лет планируемого периода исполнения контракта.

Цена государственного или муниципального контракта, в соответствии с частью 4.1 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ о размещении заказов, может быть изменена только на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего закона, а также в случаях, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 статьи 9, которые к взаимоотношениям истца и ответчика, исходя из их характера взаимных прав и обязанностей, вытекающих из государственного контракта N 08-53 и конкретных его условий, не применимы.

Указанные в качестве основания для изменения дополнительным соглашением N 2 от 25.03.2009 цены контракта обстоятельства в виде ошибочного применения повышающего "островного" коэффициента к стоимости прямых затрат в ценах 2001 года в размере 1,472 (утратившего силу в соответствии с пунктом 1 Постановления Госстроя РФ от 08.04.2002 N 16), законом не предусмотрены; новое положительное заключение государственной экспертизы Министерства обороны в материалы дела сторонами не представлено, в связи с чем, судом сделан вывод о несоответствии условий об изменении цены требованиям закона.

Кроме того, дополнительным соглашением цена контракта уменьшена до 27 924 740 рублей, то есть более, чем на 10 % от суммы контракта, предусмотренные пунктом 3.5. контракта, что также противоречит положениям закона, регулирующего отношения, связанные с размещением заказов на выполнение работ и оказание услуг для государственных или муниципальных нужд при том, что такие отношения не являются обычными гражданско-правовыми отношениями с принципом свободы воль, а являются особой, подконтрольной государству сферой, требующей властного правового регулирования.

Таким образом, данное дополнительное соглашение оценивается апелляционным судом как не соответствующее условиям договора и нормам закона, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно принял в качестве согласованной сторонами цены государственного контракта N 08-5 сумму в размере 36 456 490 рублей. При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы в этой части подлежат отклонению.

Поскольку в ходе судебного разбирательства факт принятия ответчиком выполненных истцом работ по государственному контракту N 08-5 подтвержден представленными в материалы дела актами формы КС-2, КС-3, иными материалами дела, а ответчик в свою очередь принятое по контракту денежное обязательство исполнил частично, и данные обстоятельства не оспариваются сторонами, наличие долга ответчика перед истцом в сумме в сумме 8 523 919 рублей 71 копеек подтверждается материалами дела, судом первой инстанции обоснованно и правомерно удовлетворено требование истца в части взыскания данной суммы с ответчика.

Апелляционной коллегией отклоняются доводы апеллянта о наступлении у него обязанности по окончательному расчету в размере 95 % стоимости работ не позднее 30 календарных дней после даты выдачи разрешения на ввод объекта (пункт 3.9 контракта), поскольку материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что на настоящий момент все объемы работ по контракту выполнены, результаты работ заказчиком приняты по актам КС-2, КС-3 без замечаний, объект эксплуатируется заказчиком, в связи с чем, выполненные работы должны быть оплачены заказчиком, в силу статей 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, вне зависимости от события, неизбежность наступления которого зависит от действий самого же заказчика.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции отсутствуют, в связи с чем, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 16.12.2010 г. по делу N А51-14672/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Л.Ю. Ротко

Судьи

И.С. Чижиков К.П. Засорин