Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2011 г. N 05АП-663/2011.

Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2011 г. N 05АП-663/2011

г. Владивосток

Дело

14 марта 2011 г.

N А59-4245/2010

Резолютивная часть постановления оглашена 10 марта 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 марта 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой

судей: З.Д. Бац, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Е.В. Жариковой

при участии:

лица, участвующие в деле, не явились извещены надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

апелляционное производство N 05АП-663/2011

на решение от 10.12.2010

судьи В.Н. Джавашвили

по делу N А59-4245/2010 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Отдела капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Невельского муниципального района Сахалинской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

третье лицо: ООО СКФ "Рострой"

об оспаривании решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

Отдел капитального строительства и Жилищно - коммунального хозяйства администрации Невельского муниципального района Сахалинской области (далее - заявитель, отдел капитального строительства, заказчик) обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - УФАС по Сахалинской области, управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 08.09.2010 по делу N 195/10-к о нарушении законодательства о размещении заказов и выданного на его основании предписания от 08.09.2010 N 05-86/10.

Определением от 28.09.2010 в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью СКФ "Рострой" (далее - ООО СКФ "Рострой").

Решением от 10.12.2010 заявленные требования удовлетворены, суд признал незаконными и отменил решение УФАС по Сахалинской области от 08.09.2010 по делу N 195/10-к о нарушении антимонопольного законодательства и выданное на его основании предписание от 08.09.2010 N 05-86/10. Суд посчитал, что вмененные управлением заявителю нарушения не являются нарушениями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ, Закон о размещении заказов, Закон N 94-ФЗ).

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 10.12.2010, УФАС по Сахалинской области просит его отменить как незаконное и необоснованное. Управление считает, что поскольку номенклатура товаров, по которой могут быть определены группы, подгруппы работ, предусмотренная частью 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ, на момент спорных правоотношений не была утверждена, заказчик не вправе был самостоятельно формировать группы, подгруппы работ и устанавливать их в документации об аукционе. Требование к участнику размещения заказа об оформлении платежного поручения с отметкой банка об оплате заявитель апелляционной жалобы считает неприменимым, поскольку платежное поручение оформляется не самим участником размещения заказа, а сотрудником банка. Сведения о сроках выполнения работ, гарантии качества выполненных работ, банковские реквизиты участника размещения заказа, календарный график производства работ в перечень установленных частью 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ сведений, которые должна содержать заявка на участие в аукционе, не входят. Кроме того, антимонопольный орган считает, что заказчик обоснованно признан нарушившим часть 2.2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ, которой не предусмотрена обязанность подачи заявки в запечатанном конверте.

С выводом суда о том, что ООО СКФ "Рострой" не вправе обжаловать в порядке, установленном главой 8 Закона N 94-ФЗ, действия (бездействие) заказчика, поскольку не изъявляло о своем намерении участвовать в торгах и заключить муниципальный контракт, управление также не согласно, так как ООО СКФ "Рострой" обжаловало действия заказчика в части утвержденной документации об аукционе, то есть действия, которые были совершены заказчиком до начала рассмотрения заявок на участие в аукционе.

Отдел капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Невельского муниципального района Сахалинской области, Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, ООО СКФ "Рострой", надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явились.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Отдел капитального строительства в направленном в материалы дела письменном отзыве на апелляционную жалобу управления с доводами жалобы не согласился, решение суда просит отставить в силе.

ООО СКФ "Рострой" письменный отзыв на апелляционную жалобу антимонопольного органа в порядке статьи 262 АПК РФ не представило.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Муниципальным заказчиком - отделом капитального строительства и Жилищно - коммунального хозяйства администрации Невельского муниципального района объявлен открытый аукцион по предмету "Строительно-монтажные работы по реконструкции магистральных Тепловых сетей по объекту: "Реконструкция объектов тепло-,водо-, электроснабжения и водоотведения в г. Невельске". Первая очередь строительства. Реконструкция магистральных тепловых сетей. Третий пусковой комплекс. Сдача объектов "под ключ". Начальная цена контракта определена в размере 267738000 рублей.

Документация об аукционе по предмету торгов утверждена муниципальным заказчиком 23.07.2010.

Извещение о проведении открытого аукциона опубликовано в официальном печатном издании - газете "Невельские Новости" от 30.07.2010 и размещено на официальном сайте Сахалинской области по размещению заказов www.gz.adm.sakhalin.ru. Согласно извещению о проведении открытого аукциона срок подачи заявок установлен до 12 часов 00 минут 20.08.2010.

На участие в аукционе подали заявки ООО "Тенза", ООО "Росстрой" и ООО "Рабочий - 1".

Процедура рассмотрения заявок на участие в аукционе, поступивших от ООО "Тенза", ООО "Росстрой" и ООО "Рабочий - 1", началась 20.08.2010.Согласно протоколу N 1 рассмотрения заявок на участие в аукционе от 26.08.2010 к участию в аукционе допущены ООО "Тенза" и ООО "Рабочий - 1".

ООО СКФ "Росстрой" к участию в допуске в аукционе отказано в связи с несоответствием заявки требованиям подпункта а) пункта 3) части 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ и подпунктам б), в) пункта 9.2 части 9 статьи 6 аукционной документации, а именно: заявка не обеспечена надлежащим образом денежными средствами, платежное поручение не оформлено в установленном порядке, деньги не поступили на счет, указанный в аукционной документации.

Протоколом открытого аукциона N 2 от 27.08.2010 аукцион признан несостоявшимся, поскольку участник размещения заказа ООО "Тенза" на участие в аукционе не явился.

01.09.2010 ООО СКФ "Росстрой" обратилось в УФАС по Сахалинской области с жалобой на действия заказчика - отдела капитального строительства по проведению вышеназванного открытого аукциона в части разработанной и утвержденной заказчиком аукционной документации.

По жалобе ООО "Росстрой" УФАС по Сахалинской области в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов проведена внеплановая проверка, по результатам которой управлением вынесено решение от 08.09.2010 по делу N 195/10-к о нарушении законодательства о размещении заказов, которым заявитель как муниципальный заказчик признан нарушившим положения части 2.1 статьи 11, пункта 1 части 4 статьи 34, частей 2.2 и 3 статьи 35 Закона о размещении заказов. На основании указанного решения управления выдано предписание от 08.09.2010 N 05-86/10.

Не согласившись с вынесенными УФАС по Сахалинской области 08.09.2010 решением и предписанием о нарушении законодательства о размещении заказов, отдел капитального строительства обратился с рассматриваемым заявлением в арбитражный суд.

Относительно установленных антимонопольным органом спорных нарушений Закона о размещении заказов коллегией установлено следующее:

Управлением вменено заказчику нарушение части 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов, выразившееся в установлении в пункте 3.2 статьи 3 документации об аукционе требования о выполнении участником размещения заказа за последние пять лет, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству объектов, имеющих отношение к магистральным тепловым сетям, относящихся к соответствующим кодам ОКВЭД, в то время как номенклатура товаров, работ, услуг в соответствии с частью 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов не была утверждена.

В соответствии с частью 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

Поскольку начальная (максимальная) цена контракта на выполнение строительно-монтажных работ по предмету спорного аукциона превысила 50000000 рублей (а именно составляла 267738000 рублей) заказчик включил в пункт 3.2 статьи 3 документации об аукционе требование о выполнении участником размещения заказа за последние пять лет, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству объектов, имеющих отношение к магистральным тепловым сетям, относящихся к указанных в документации кодам ОКВЭД.

Довод УФАС по Сахалинской области о том, что заказчик не вправе заявлять такое дополнительное требование до тех пор, пока уполномоченным органом - Минэкономразвития России не будет утверждена в установленном порядке номенклатура товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, коллегия находит несостоятельным в силу следующего:

Действительно, на момент спорных правоотношений указанная номенклатура отсутствовала и была утверждена Минэкономразвития России только 01.12.2010.

Между тем в части 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ отсутствует прямой запрет на использование заказчиком данного ему права на установление указанного дополнительного требования до утверждения Минэкономразвития России. Исходя из содержания данной нормы, функция номенклатуры в ней носит классификационный характер и является вспомогательной.

Отсутствие утвержденной номенклатуры не делает невозможной для заказчика выделение в заказываемых строительных работах их особенности, специфики и формулирования требования о предоставлении доказательств выполнения сходных работ в предшествовавшие размещению заказа время.

Суд обоснованно принял во внимание письмо Минэкономразвития России от 25.12.2007 N 20320-АП/Д04, Федеральной антимонопольной службы России N АЦ/25728, Росавтодора N 01-24/11859, Росстроя N ВБ-4731/01 "О применении части 2.1 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"", согласно которому разъясняется, что поскольку до настоящего времени номенклатура товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд не утверждена, до её утверждения заказчики, уполномоченные органы самостоятельно принимают решения при определении требований к участникам размещения заказа, устанавливаемым в соответствии с частью 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ.

При таких обстоятельствах основания полагать спорные действия заказчика аукциона противоречащим части 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ отсутствуют.

Антимонопольным органом вменено заявителю, что в нарушение пункта 1 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов в подпунктах "б", "в" пункта 9.2 статьи 9 документации об аукционе определено, что в качестве документа, подтверждающего внесение обеспечения заявки, должна быть копия платежного поручения с отметкой банка об оплате; обеспечение заявки должно быть перечислено в срок, обеспечивающий его поступление на счет получателя не позднее времени и даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе.

Согласно подпункту "а" пункта 3 части 2 статьи 35 Закона о размещении заказов участник размещения заказа должен предоставить в составе заявки на участие в аукционе документы, подтверждающие внесение денежных средств в качестве обеспечения такой заявки, в случае если в документации об аукционе содержится указание на требование обеспечения заявки на участие в торгах (платежное поручение, подтверждающее перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в торгах, или копию такого поручения).

В соответствии с частью 4 статьи 12 Закона о размещении заказов заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия обязаны отстранить участника размещения заказа от участия в аукционе на любом этапе их проведения в случае установления недостоверности сведений, содержащихся в документах, представленных участником размещения заказа в соответствии с частью 2 статьи 35 Закона о размещении заказов.

Аукционная комиссия вправе отказать участнику в допуске к участию в торгах на основании непредставления в составе заявки платежного поручения (копии платежного поручения), а также в случае, если в представленном платежном поручении (копии платежного поручения) содержатся реквизиты заказчика и сведения о назначении платежа, не соответствующие указанным в документации о торгах, а также в случае, если сумма платежа менее указанного в документации размера обеспечения заявки.

В случае непоступления в течение пяти рабочих дней со дня окончания срока подачи заявок на участие в торгах средств в качестве обеспечения таких заявок на счет, реквизиты которого указаны в документации о торгах, заказчик, уполномоченный орган, аукционная комиссия обязаны отклонить участника размещения заказа от участия в торгах по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 12 Закона о размещении заказов.

Аналогичные выводы содержатся в письме Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации, Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 19.08.2009 N 13613-АП/Д05 "О разъяснении отдельных положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В подпункте "б"" пункта 9.2 статьи 9 документации об аукционе определено, что в качестве документа, подтверждающего внесение обеспечения заявки, должна быть копия платежного поручения с отметкой банка об оплате. Обеспечение заявки должно быть перечислено в срок, обеспечивающий его поступление на счет получателя не позднее времени и даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе (подпункт "в"" пункта 9.2 статьи 9 документации об аукционе).

Пунктом 3.8 Положения Центрального банка Российской Федерации от 03.10.2002 N 2-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации" предусмотрено, что при оплате платежного поручения на всех экземплярах расчетного документа в поле "Списано со сч. плат." проставляется дата списания денежных средств со счета плательщика (при частичной оплате - дата последнего платежа), в поле "Отметки банка" проставляются штамп банка и подпись ответственного исполнителя.

Пунктом 3.5 Положения Центрального банка Российской Федерации от 03.10.2002 N 2-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации" предусмотрено, что платежные поручения принимаются банком независимо от наличия денежных средств на счете плательщика.

То есть штамп банка и подпись ответственного исполнителя банка на платежном поручении не свидетельствуют о наличии денежных средств на счете плательщика и о перечислении суммы, указанной в таком платежном поручении.

Таким образом, учитывая императивно предусмотренное пунктом 3.8 Положения Центрального банка Российской Федерации от 03.10.2002 N 2-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации" подтверждение фактического перечисления денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, представление участником размещения заказа в обеспечение заявки на участие в аукционе платежного поручения без отметки о списании денежных средств со счета плательщика, будет свидетельствовать о несоответствии заявки требованиям, установленным документацией об аукционе.

При изложенных обстоятельствах коллегия находит не противоречащим положениям подпункта "а" пункта 3 части 2 статьи 35, части 4 статьи 12 Закона о размещении заказов и требование заказчика о перечислении денежных средств в срок, обеспечивающий их поступление на счет получателя не позднее времени и даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, содержащееся в подпункте "в"" пункта 9.2 статьи 9 документации об аукционе.

В части вмененного УФАС по Сахалинской области заявителю нарушения части 3 статьи 35 Закона о размещении заказов относительно пункта 6.2.7 статьи 6 документации об аукционе коллегией установлено

Заказчиком в пункт 6.2.7 статьи 6 документации об аукционе включено требование о предоставлении участником размещения заказа сведений о сроках выполнения работ, гарантии качества выполненных работ, а также банковских реквизитов участника размещения заказа.

По смыслу части 4 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования к содержанию, составу, оформлению и форме заявки на участие в аукционе в соответствии с частями 2 и 3 статьи 35 Закона о размещении заказов.

Часть 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ содержит перечень сведений, которые должна содержать заявка на участие в аукционе. Данный перечень является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Согласно части 3 статьи 35 Закона N 94-ФЗ требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных частью 2 настоящей статьи документов и сведений, не допускается.

В силу части 4 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать сведения, предусмотренные пунктами 2 - 4, 4.2 - 5, 6, 7 и 10 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов, включая требования к сроку и (или) объему предоставления гарантий качества товара, работ, услуг, к обслуживанию товара, к расходам на эксплуатацию товара (при необходимости). При этом конкретный способ определения в документации об аукционе соответствующих требований нормативно не установлен.

Подпунктом 2 части 2 статьи 35 Закона о размещении заказов предусмотрено предоставление участником размещения заказа сведений о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг.

Пункт 2 статьи 35 Закона о размещении заказов следует рассматривать во взаимосвязи со статьи 34 названного Закона, согласно которой документация об аукционе может (должна) содержать сведения, предусмотренные пунктами 2 - 4, 4.2 - 5, 6, 7 и 10 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов, в том числе сведения об условиях и сроках (периодах) выполнения работ, оказания услуг (пункт 4) и сведения о форме, сроках и порядке оплаты работ, услуг (пункт 4.2).

В силу пункта 4 части 4 статьи 22 Закона N 94-ФЗ аукционная, также как и конкурсная документация должна содержать условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг.

Включенная заказчиком в документацию об аукционе информация о сроках выполнения работ, гарантии качества выполненных работ направлена в рассматриваемом случае на раскрытие функциональных характеристик работ, условий и периодов их выполнения, что также соответствует требованиям Закона N 94-ФЗ и положениям статьи 766 Гражданского кодекса РФ.

Кроме того, в части 2 статьи 35 Закона о размещении заказов установлено, что заявка на участие в аукционе должна содержать сведения и документы об участнике размещения заказа, подавшем такую заявку, в том числе полученную не ранее чем за шесть месяцев до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого аукциона выписку из Единого государственного реестра юридических лиц или нотариально заверенную копию такой выписки (для юридического лица). При этом подпункт "с" пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" устанавливает, что в Едином государственном реестре юридических лиц содержатся в том числе сведения о банковских счетах юридического лица.

Таким образом, содержащееся в "Форме 2" "Заявка на участие в аукционе" документации об аукционе требование о предоставлении сведений о банковских реквизитах участника размещения заказа фактически дублирует требование о представлении им же сведений из Единого государственного реестра юридических лиц и не может являться незаконным по основанию несоответствия части 3 статьи 35 Закона о размещении заказов.

Антимонопольным органом установлено, что в нарушение части 2.2 статьи 35 Закона о размещении заказов пунктом 11.5 статьи 6 документации об аукционе предусмотрено, что заявка со всеми приложениями согласно описи должна быть вложена в конверт, на котором должна надпись: "Не вскрывать" до момента вскрытия, обозначенного в извещении.

При этом управление в оспариваемом решении указало, что законодательством о размещении заказов не установлено иных требований к оформлению заявки на участие в аукционе помимо тех, что указаны в части 2.2 статьи 35 Закона о размещении заказов, вследствие чего пришло к выводу о нарушении заявителем положений указанной нормы.

По данному эпизоду коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что требование о представлении заявки в запечатанном конверте, снабженном соответствующими надписями, нельзя отнести к дополнительным требованиям по оформлению заявки, а также требованию иных документов, что запрещено пунктом 3 статьи 35 Закона 3 94-ФЗ. То есть такое требование не является дополнительным требованием оформления заявки как таковой или требованием каких-либо дополнительных документов и сведений.

Кроме того, для признания заказчика нарушившим соответствующее положение Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ и выдачи предписания об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, суд должен оценить, насколько допущенные нарушения являются существенными, и могли ли нарушения, на которые ссылается антимонопольный орган, повлиять на результаты торгов.

Исследовав и оценив обстоятельства дела и представленные доказательства, апелляционный суд пришел к выводу, что требование аукционной документации о предоставлении заявок в запечатанном конверте не повлияло и не могло повлиять на результат рассмотрения заявок, а также на результаты торгов; не нарушило права и законные интересы участников аукциона, поскольку все поданные заявки на участие в аукционе были рассмотрены аукционной комиссией.

С учетом вышеизложенного выводы суда первой инстанции о несоответствии оспариваемых решения и предписания УФАС по Сахалинской области требованиям Закона N 94-ФЗ следует признать правомерными, основанными на надлежащем исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств и правильном применении норм материального и процессуального права.

Кроме того, коллегия приходит к выводу, что антимонопольный орган неправомерно выдал предписание от 08.09.2010 N 05-86/10 в части аукционной комиссии, так как последняя не обладает полномочиями отменять протокол рассмотрения заявок на аукцион, потому не могла исполнить данное предписание.

При этом коллегия не соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ООО СКФ "Росстрой" не являлось участником размещения заказа, никаким способом не ставило в известность соответствующие уполномоченные органы о своем желании или намерении участвовать в торгах и заключить муниципальный контракт, поэтому в силу пункта 1 статьи 57 Закона N 94-ФЗ не вправе обжаловать в порядке, установленном главой 8 названного Закона, действия (бездействие) заказчика.

Согласно части 1 статьи 8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

Права соответствующих лиц на обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии регламентированы положениями статьи 57 Закона о размещении заказов.

В соответствии с частью 5 статьи 57 Закона о размещении заказов участник размещения заказа вправе подать в письменной форме жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа для нужд субъекта Российской Федерации в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти или в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала рассмотрения заявок на участие в аукционе обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим соответствующую заявку на участие в аукционе.

В рассматриваемом случае ООО СКФ "Рострой" обжаловало действия заказчика в части утвержденной документации об аукционе, то есть действия, которые были совершены заказчиком до начала рассмотрения заявок на участие в аукционе.

Таким образом, ООО СКФ "Рострой" воспользовалось правом, предусмотренным главой 8 Закона о размещении заказов, поскольку условия документации об аукционе, установленные заказчиком, ограничивали, по его мнению, право общества на подачу заявки и последующее участие в аукционе. Тем самым обжалуемые действия совершены до начала вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе.

Кроме того, материалы дела свидетельствуют о том, что ООО СКФ "Рострой" являлось участником размещения заказа в смысле статьи 8 Закона о размещении заказов, поскольку на участие в аукционе подали заявки ООО "Тенза", и ООО "Рабочий - 1", ООО "Росстрой" (с тем же самым юридическим адресом и руководителем, что и у ООО СКФ "Рострой"). Последнему согласно протоколу N 1 рассмотрения заявок на участие в аукционе от 26.08.2010 отказано в допуске к участию в аукционе в связи с несоответствием заявки требованиям подпункта а) пункта 3) части 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ и подпунктам б), в) пункта 9.2 части 9 статьи 6 аукционной документации (заявка не обеспечена надлежащим образом денежными средствами).

Однако поскольку указанный вывод суда не повлиял на законность выводов суда по существу спора, надлежащую мотивировку и обоснованность решения, коллегия не находит данное обстоятельство основанием для отмены судебного акта.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 10.12.2010 по делу N А59-4245/2010 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий:

О.Ю. Еремеева

Судьи

З.Д. Бац Т.А. Солохина