Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2011 г. N 02АП-8558/2010.

Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2011 г. N 02АП-8558/2010

г. Киров

14 марта 2011 г.

Дело N А82-6828/2010-36

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 марта 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Губиной Л.В.,

судей Тетервака А.В., Чернигиной Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мезриным Д.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика Алиева А.Р. - директора ООО "Дикон" на основании приказа N 1 от 09.06.2003,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца администрации Ростовского муниципального района Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 26.10.2010 по делу N А82-6828/2010-36, принятое судом в составе судьи Систеровой Н.А.,

по иску администрации Ростовского муниципального района Ярославской области

к обществу с ограниченной ответственностью "Дикон"

об устранении недостатков в выполненных работах и взыскании 822 000 рублей,

установил:

администрация Ростовского муниципального района Ярославской области (далее - Администрация, истец, заявитель) обратилась с иском в Арбитражный суд Ярославской области к обществу с ограниченной ответственностью "Дикон" (далее - ООО "Дикон", ответчик) об обязании устранить недостатки в выполненных работах по строительству амбулатории - центра врача общей практики в р.п. Поречье-Рыбное Ростовского района Ярославской области, о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ за период с 29.11.2008 по 01.06.2010 в сумме 822 000 рублей по муниципальному контракту N 17-08 от 08.09.2008.

Предъявленные требования основаны на статьях 307, 309, 397, 708, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования, просил обязать ответчика выполнить следующие работы:

N

п/п

Наименование

Ед.

изм.

Кол-во

Сроки

выполнения

Раздел N 1 Стены

1

Кладка вентиляционных каналов

1м.3

4,2

27-30.09.2010

Раздел 2 N 3 Покрытие

2

Окраска металлических огрунтованных поверхностей эмалью ПФ-115

100 м2

0,6

27-30-09.2010

Раздел 3. N 4 Кровля

3	Огнезащита деревянных конструкций: ферм, арок,балок, стропил, мауэрлатов	10м3	1,1	01-04.10.2010
4	Скобяные изделия для оконных блоков со спаренными и одинарными переплетами для жилых зданий одностворных высотой до 1,5 м.	комп.	2	27-30.09.2010
5	Створки оконные для жилых зданий пл.1.0-1.2 м2	м2	2	27-30.09.2010
6	Антисептирование водными растворами: покрытий по фермам	100 м2	5,663	01-04.10.2010
7	Огнезащита деревянных конструкций: ферм, арок, балок, стропил.	10 м3	0,8325	01-04.10.2010
8	Устройство карнизов	100 м2	0,55	05-10.10.2010
9	Облицовка карниза декоративным бумажно-слоистым пластиком	100 м2	0,55	05-10.10.2010

Раздел 4 N 5 Крыльца

10	Монтаж фахверка	1т	0,71	11-17.10.2010
11	Окраска металлических огрунтованных поверхностей: эмалью ПФ-115	100 м2	0,32	11-17.10.2010
12	Устройство бетонной подготовки	100 м3	0,0265	11-17.10.2010
13	Установка закладных деталей весом: армирование подстилающих слоев и набетонок	1т	0,0712	11-17.10.2010

Раздел 5. N 6 Полы

14

Перевозка песка для подсыпки под полы (перевозка и стоимость)

1 м3

77,91

18-24.10.2010

15

Произвести в соответствии с проектом уклон кровли по оси Е,1,2;Б,3,4

м2

14

01.-04.10.2010г.

Мероприятия по усилению кровли Амбулатории п. Поречнье

Раздел 1. Новый раздел

1	Ремонт отдельных мест покрытий из асбоцементных листов	100 м2	0,18	18-20.10.2010
2	Разработка грунта вручную в траншеях глубиной до 2м без креплений с откосами, группа грунтов	100 м3	0,01125	18-20.10.2010
3	Устройство фундаментов -столбов: бетонных	100 м3	0,01125	18-20.10.2010г.
4	Монтаж колонн одноэтажных и многоэтажных зданий и крановых эстакад высотой до 25м цельного сечения массой: до 1,0т.	1т конст-рук- ции	0,32634	18-20.10.2010
5	Монтаж балок, ригелей перекрытия, покрытия и под установку оборудования многоэтажных зданий при высоте здания : до 25 м.	1т конст-рук- ции	0,77	21-25.10.2010
6	Установка стропил, подкосов	1м3	0,62	21-25.10.2010
7	Выполнить гидроизоляцию в местах опирания деревянных балок на стену	1 место	58	21-25.10.2010

Кроме того, истец увеличил сумму пени за просрочку выполнения работ до 915 000 рублей за период с 29.11.2008 по 01.09.2010.

В суде первой инстанции ответчик признал, что действительно, несмотря на оплату всех работ по контракту в виде аванса, он не выполнил часть работ по контракту, указав, что это связано с тем, что он одновременно выполнял работы по контракту N 10/9 от 12.10.2009 на установку пластиковых окон, по которому истец не исполнил свои обязательства по оплате, в связи с чем часть денежных средств по спорному контракту была направлена на выполнение контракта по окнам.

При этом ответчик не согласился с перечнем работ, указанных в уточненных исковых требованиях, указал, что истцом неправомерно заявлено требование о выполнении работ по подсыпке песка под полы, неправомерно включены в стоимость недоделок виды работ, не соответствующие проектной документации (проведение в соответствии с проектом уклона кровли по оси Е,1,2;Б,3,4; раздел "Мероприятия по усилению кровли амбулатории п. Поречнье"). ООО "Дикон" признало необходимость выполнения работ, указанных в уточненных исковых требованиях за исключением вышеназванных работ, на сумму 97 726 руб. Посчитало неправомерным предъявление неустойки со всей стоимости контракта, а не со стоимости недоделок. По расчету ответчика, сумма неустойки составила 51 599 руб. 33 коп., а в случае применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации составляет, по его мнению, 20 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 26.10.2010 с ответчика в пользу истца взысканы пени в сумме 5105 руб. 47 коп. за просрочку выполнения работ по муниципальному контракту N 17-08 от 08.09.2008 за период с 28.11.2009 до 17.12.2008. В удовлетворении остальной части иска отказано.

При вынесении данного решения суд первой инстанции руководствовался положениями статей 309, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из того, что все недостатки в выполненных работах, а также невыполненные работы носят явный характер. Истец был вправе не подписывать акт приемки и не производить оплату, так как основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Суд посчитал неправомерным производить начисление пени со всей суммы контракта, в связи с чем, учитывая определенную истцом стоимость недоделок в сумме 268 709 руб., а также срок выполнения работ по контракту - 28.11.2008, факт выполнения работ, подтвержденный актом приемки выполненных работ от 17.12.2008, пришел к выводу о наличии оснований для взыскания с ответчика в пользу истца за период с 28.11.2008 до 17.12.2009 (равный 19 дням) пени в сумме 5105 руб. 47 коп.

Не согласившись с принятым по настоящему делу решением, Администрация обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Ярославской области от 26.10.2010 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование жалобы заявитель указывает, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объемам и стоимости работ. В суде первой инстанции ответчик признал исковые требования и предложил их устранить, однако суд не принял это по внимание. Истцом было представлено суду первой инстанции подписанное сторонами мировое соглашение, которое суд отказался утверждать.

ООО "Дикон" в отзыве на апелляционную жалобу отклоняет доводы заявителя, просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание 10.03.2011 (после перерыва в судебном заседании) не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

Администрация направила ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

В соответствии со статьями 156, 158, 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено с объявлением перерыва в судебном заседании до 15 час. 00 мин. 09 февраля 2011 года, отложением судебного разбирательства до 08 час. 40 мин. 03 марта 2011 года, перерывом в судебном заседании до 13 час. 40 мин. 10 марта 2011 года.

До объявления перерыва в судебном заседании апелляционной инстанции ответчик, как и в суде первой инстанции, признал факт невыполнения им полного объема работ, выразил готовность к выполнению работ, указанных в уточненных исковых требованиях за исключением непризнанных им работ, указал, что неустойка должна исчисляться с суммы недоделок с применением статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

До принятия апелляционной инстанцией судебного акта по существу дела истец заявил об отказе от иска в части возложения на ответчика обязанности по выполнению следующих видов работ:

раздел 1 "Стены" - Кладка вентиляционных каналов,

раздел 3 "Кровля" - Скобяные изделия для оконных блоков со спаренными и одинарными переплетами для жилых зданий,

раздел 5 "Полы" - Перевозка песка для подсыпки под полы, приведение в соответствие с проектом уклона кровли по оси Е,1,2;Б,3,4,

новый раздел "Мероприятия по усилению кровли".

Согласно заявлению Администрации от 10.03.2011 N 662 последствия данного отказа заявителю понятны.

Согласно части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично. Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

В соответствии со статьями 150 и 151 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом. В случае прекращения производства по делу повторное обращение в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается.

Рассмотрев указанное заявление Администрации, Второй арбитражный апелляционный суд не усмотрел оснований для его отклонения, перечисленных в статье 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с отказом от иска в указанной части и принятием его арбитражным апелляционным судом производство по делу в указанной части подлежит в соответствии со статьей 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прекращению.

Истец в уточнениях к апелляционной жалобе конкретизировал формулировки заявленных в суде первой инстанции видов работ, а также просил взыскать с ответчика неустойку в сумме 822 000 руб.

Однако, учитывая, что в силу статей 258, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции, Второй арбитражный апелляционный суд рассматривает дело по уточненным в суде первой инстанции требованиям (за исключение тех требований, от которых истец отказался в апелляционном суде).

Как следует из материалов дела, между Администрацией (заказчиком) и ООО "Дикон" (подрядчиком) заключен муниципальный контракт N 17-08 от 08.09.2008, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя строительство амбулатории - центра врача общей практики р.п. Поречье-Рыбное Ростовского района Ярославской области, согласно проектно-сметной документации, ведомости объемов работ, приложению N1.

Согласно пункту 1.2 данного контракта подрядчик обязуется в соответствии с проектом, нормами и требованиями осуществлять выполнение работ качественно, в полном объеме и сдать заказчику по акту в установленный контрактом срок.

Срок выполнения работ - 28.11.2008 (пункт 1.3 контракта).

В соответствии с пунктами 2.1, 2.3 контракта стоимость работ составляет 1 500 000 руб. Расчеты между сторонами производятся за фактически выполненные работы согласно актам выполненных работ формы КС-2, КС-3, счетов-фактур, с учетом аванса (30% цены контракта до начала работ) в течение 30 календарных дней после приемки и устранения недостатков.

В пунктах 4.2, 4.3 контракта предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и их приемка заказчиком оформляются подписанным сторонами актом. В случае выявления в процессе приемки работ дефектов в выполненных работах стороны составляют двухсторонний акт с указанием всех недостатков, а также порядка и сроков их устранения. В этом случае подрядчик своими силами и без увеличения стоимости строительства обязан в согласованный срок передать работы для обеспечения их надлежащего качества. При невыполнении подрядчиком этой обязанности заказчик вправе привлечь другую организацию для устранения дефектов.

Согласно пункту 3.2.4 контракта при нарушении срока выполнения работ подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 0,1% стоимости работ за каждый день просрочки.

17.12.2008 между сторонами подписан (без замечаний) акт о приемке выполненных работ.

По сути своих позиций стороны подтверждают тот факт, что подписание данного акта было вызвано необходимостью подтверждения израсходования бюджетных средств по итогам года, а не только принятием работ в контексте условий контракта и требований закона (статей 702, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании указанного акта по выставленному счету-фактуре истцом произведена оплата в сумме 1 499 989 руб. платежными поручениями от 12.09.2008 на сумму 450 000 руб., от 24.12.2008 на сумму 500 000 руб., от 30.01.2009 на сумму 549 989 руб., что ответчиком не оспаривается.

26.10.2009 истец в письме N 472 указал на наличие недоделок в выполненных ответчиком работах по указанному контракту и предложил их устранить до 01.11.2009. При этом истец сообщил, что в случае невыполнения в указанный срок недоделок выплата денежных средств по контракту N 10/09 от 12.10.2009 (установка оконных и дверных пластиковых блоков) произведена не будет. К письму истец приложил ведомость объемов работ с перечнем выявленных недоделок.

26.04.2010 истец направил ответчику претензию (письмо N 1072), потребовав устранить выявленные недостатки по муниципальному контракту N 17-08 от 08.09.2008, приложив перечень замечаний от 29.10.2009.

В материалы дела также представлены:

акт комиссии в составе представителей Администрации от 13.04.2010 о результатах осмотра здания амбулатории - центра врача общей практики р.п. Поречье-Рыбное Ростовского района Ярославской области с указанием выявленных недоделок;

протокол рабочей группы от 10.03.2010 с участием представителей истца и ответчика с указанием выявленных недоделок;

акт обследования с участием представителей сторон технического состояния конструкций здания амбулатории - центра врача общей практики р.п. Поречье-Рыбное Ростовского района Ярославской области, выполненный 26.05.2010 ООО "Строй-Фаворит".

По расчету истца, стоимость недоделок по контракту, перечисленных в исковом заявлении, составляет 208 282, стоимость мероприятий по усилению кровли - 60 427 руб., итого 268 709 руб.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав в ходе рассмотрения дела представителей сторон, с учетом отказа истца от части требований и прекращения производства по делу в указанной части, а также с учетом признания ответчиком части исковых требований в суде первой и второй инстанций апелляционный суд пришел к следующему.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности, в том числе из договоров и иных сделок.

Оценив представленный муниципальный контракт, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются параграфами 1, 3, 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 3 статьи 420 Кодекса к обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (статьи 307 - 419), если иное не предусмотрено правилами настоящей главы и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в настоящем Кодексе.

Согласно статьям 307 - 310 Кодекса в силу обязательства должник обязан совершить в пользу кредитора определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 3 статьи 720 Кодекса, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела и ответчиком не оспаривается, в рассматриваемом случае имело место невыполнение ответчиком предусмотренного договором объема работ, а не недостатки в выполненных работах, как это полагает суд первой инстанции. При этом указание истцом в исковом заявлении (в первоначальном виде) невыполненных работ в качестве недостатков, учитывая заявление истца об уточнении исковых требований, в которых он просил обязать ответчика выполнить именно недоделки, и имеющиеся в материалах дела доказательства, не позволяют квалифицировать заявленные к выполнению работы в качестве недостатков.

Суд первой инстанции указал в решении, что недоделки и невыполненные работы - это явные недостатки. Данный вывод не соответствует требованиям Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку из позиций сторон и представленных доказательств следует, что иск подан о возложении на ответчика обязанности произвести невыполненные работы, в связи с чем к рассматриваемым правоотношениям требования статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации не подлежит применению.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Как следует из материалов дела, сторонами без замечаний подписан акт о приемке выполненных работ от 17.12.2008.

При этом заказчик не лишен права представлять свои возражения по данному акту в части объема выполненных работ и документально доказал, что ответчик весь объем работ по контракту не выполнил, а денежные средства получил в полном объеме.

Окончательный расчет за выполненные ответчиком работы произведен истцом после подписания данного акта, в декабре 2008 года (в сумме 950 000 руб.) - январе 2009 года (549 989 руб.).

Из документов, представленных в дело, усматривается, что истец неоднократно обращался к ответчику по поводу невыполненного объема работ. В разумный срок ответчик указанные работы не выполнил.

По смыслу норм гражданского законодательства обязательственные правоотношения в рассматриваемом случае должны основываться на принципах возмездности и недопустимости неосновательного обогащения.

Заказчиком по муниципальному контракту выступала Администрация.

Денежные средства выделялись на производство указанных работ из муниципального бюджета.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции истец указывал, что акты выполненных работ были подписаны с целью перечисления средств подрядчику в 2008 году, заблаговременно, до выполнения установленного объема работ, с целью сохранения выделенных бюджетных денежных средств для целей строительства. Ответчик в судебном заседании не отрицал, что бюджетные денежные средства были перечислены до выполнения всего объема работ.

В судах первой и апелляционной инстанций ответчик подтвердил, что не в полном объеме выполнил работы по муниципальному контракту.

При этом ответчик признал, что им не выполнены указанные в уточенном исковом заявлении работы, за исключением указанных в позициях 14, 15 (работы по перевозке песка для подсыпки под полы в объеме 77,91 куб.м, работы по приведению в соответствие с проектом уклона кровли по оси Е, 1,2; Б, 3,4), разделе ""Мероприятия по усилению кровли амбулатории п. Поречье" (протокол судебного заседания от 19.10.2010, отзыв на исковое заявление (л.д.98, 109)).

На основании требований части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Ответчик должен в силу требований статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации выполнить свои обязательства по контракту, т.к. работы оплачены ему авансом.

В силу изложенного, исходя из представленных в материалы дела доказательств ненадлежащего выполнения истцом работ по указанному муниципальному контракту, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований Администрации о возложении на ответчика обязанности по выполнению работ по муниципальному контракту (с учетом отказа от иска в части работ).

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика пени за просрочку выполнения работ в сумме 915 000 рублей за период с 29.11.2008 по 01.09.2010.

Взыскание неустойки является как самостоятельным способом защиты гражданских прав (статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации), так одновременно и самостоятельной формой гражданско-правовой ответственности (статья 394 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кроме того, неустойка в силу статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации является способом обеспечения исполнения договорных обязательств, поскольку стимулирует стороны к надлежащему выполнению своих обязанностей.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Взыскание неустойки в качестве способа защиты применяется тогда, когда такая возможность установлена законом (законная неустойка) или договором (договорная неустойка) (статьи 330 - 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 3.2.4 муниципального контракта от 08.09.2008 стороны согласовали возможность применения к своим правоотношениям пени в размере 0,1% стоимости работ за каждый день просрочки при нарушении подрядчиком срока выполнения работ.

Суд первой инстанции при вынесении решения по настоящему делу посчитал неправомерным производить начисление пени со всей суммы контракта, в связи с чем, исходя из отсутствия оснований для удовлетворения иска, учитывая определенную истцом стоимость недоделок в сумме 268 709 руб., а также срок выполнения работ по контракту - 28.11.2008, факт выполнения работ, подтвержденный актом приемки выполненных работ от 17.12.2008, пришел к выводу о наличии оснований для взыскании с ответчика в пользу истца за период с 28.11.2008 до 17.12.2009 (равный 19 дням) пени в сумме 5105 руб. 47 коп.

Исходя из фактических обстоятельств по делу, в том числе указанных оснований для удовлетворения иска, а также буквального содержания условий контракта (статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации), апелляционный суд пришел к следующему.

Факт просрочки оплаты по договору в спорный период подтвержден материалами дела и ответчиком не оспорен.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком заявлено о применении к спорным правоотношениям статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По смыслу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежащая уплате неустойка может быть уменьшена судом по собственной инициативе, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательства и другие (пункт 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

В силу норм процессуального законодательства суд уполномочен устанавливать фактические обстоятельства дела, в том числе и обстоятельства, касающиеся наличия критериев для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу изложенного уменьшение подлежащей взысканию неустойки может быть произведено по усмотрению суда и является его правом, а наличие оснований для снижения определяется судом в каждом конкретном случае самостоятельно, исходя из установленных по делу конкретных обстоятельств.

Согласно пункту 3 информационное письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки. В том случае, когда названная статья применяется по инициативе суда, решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов.

Исходя из изложенного, учитывая характер заявленных к выполнению ответчиком работ и другие критерии несоразмерности неустойки, апелляционный суд, применив положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, снижает сумму заявленной к взысканию договорной неустойки до 50 000 рублей.

В силу изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, обжалуемое решение Арбитражного суда Ярославской области - отмене с принятием нового судебного акта.

Основаниями для отмены решения суда первой инстанции являются: несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неправильное применение норм материального права, выразившееся в применении закона, не подлежащего применению (пункт 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 49, 150, 258, 268, пунктами 2, 3 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1, пунктом 2 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

принять отказ администрации Ростовского муниципального района Ярославской области от иска в части возложения на общество с ограниченной ответственностью "Дикон" обязанности по выполнению следующих видов работ:

раздел 1 "Стены" - Кладка вентиляционных каналов,

раздел 3 "Кровля" - Скобяные изделия для оконных блоков со спаренными и одинарными переплетами для жилых зданий,

раздел 5 "Полы" - Перевозка песка для подсыпки под полы, приведение в соответствие с проектом уклона кровли по оси Е,1,2;Б,3,4,

новый раздел "Мероприятия по усилению кровли".

Решение Арбитражного суда Кировской области Ярославской области от 26.10.2010 по делу N А82-6828/2010-36 в части возложения на общество с ограниченной ответственностью "Дикон" обязанности по выполнению следующих видов работ: раздел 1 "Стены" - Кладка вентиляционных каналов, раздел 3 "Кровля" - Скобяные изделия для оконных блоков со спаренными и одинарными переплетами для жилых зданий, раздел 5 "Полы" - Перевозка песка для подсыпки под полы, приведение в соответствие с проектом уклона кровли по оси Е,1,2;Б,3,4, новый раздел "Мероприятия по усилению кровли" - отменить, производство по делу в этой части прекратить.

Апелляционную жалобу администрации Ростовского муниципального района Ярославской области удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 26.10.2010 по делу N А82-6828/2010-36 в части отказа в удовлетворении иска администрации Ростовского муниципального района Ярославской области отменить, приняв по делу новый судебный акт:

Обязать общество с ограниченной ответственностью "Дикон" выполнить следующие работы:

N п/п

Наименование

Ед.изм.

Кол-во

Раздел 2 N 3 Покрытие

1

Окраска металлических огрунтованных поверхностей эмалью ПФ-115

100 м2

0,6

Раздел 3. N 4 Кровля

2	Огнезащита деревянных конструкций: ферм, арок, балок, стропил, мауэрлатов	10м3	1,1
3	Створки оконные для жилых зданий пл.1.0-1.2 м2	м2	2
4	Антисептирование водными растворами: покрытий по фермам	100 м2	5,663
5	Огнезащита деревянных конструкций: ферм, арок, балок, стропил.	10 м3	0,8325
6	Устройство карнизов	100 м2	0,55
7	Облицовка карниза декоративным бумажно-слоистым пластиком	100 м2	0,55

Раздел 4 N 5 Крыльца

8	Монтаж фахверка	1т	0,71
9	Окраска металлических огрунтованных поверхностей: эмалью ПФ-115	100 м2	0,32
10	Устройство бетонной подготовки	100 м3	0,0265
11	Установка закладных деталей весом: армирование подстилающих слоев и набетонок	1т	0,0712

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Дикон" в пользу администрации Ростовского муниципального района Ярославской области 50 000 (пятьдесят тысяч) рублей неустойки.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Дикон" в доход федерального бюджета 8000 рублей, в том числе 6000 за рассмотрение искового заявления, 2000 рублей государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Л.В. Губина

Судьи

А.В. Тетервак Т.В. Чернигина