Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2011 г. N 15АП-1166/2011.

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2011 г. N 15АП-1166/2011

город Ростов-на-Дону

дело N А53-4706/2010

23 марта 2011 г.

15АП-1166/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 марта 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гиданкиной А.В.

судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Сапрыкиной А.С.

при участии: от ООО "Компания профессионального лизинга "Союз-Юг": представитель по доверенности Цаплин И.Н., доверенность от 01.02.2011 г.;

от ОАО "Фондсервисбанк": представители по доверенности Цаплин И.Н., доверенность от 30.07.2010 г., Кулиш Л.В., доверенность от 12.04.2010 г.;

от временного управляющего Шелепова Г.В.: представители по доверенности Мямлин Г.В., доверенность от 11.01.2011, Мануилова С.В., доверенность от 11.01.2011;

от открытого акционерного общества "Банк Зенит": представители по доверенности Малиновская О.А., доверенность от 30.07.2010 г., Харченко А.П., доверенность от 30.07.2010 г.;

от открытого акционерного общества "Новочеркасский завод синтетических продуктов": представители по доверенности Иванец М.В., доверенность от 21.12.2010 г., Панкова-Козочкина Ю.А., доверенность от 17.12.2010 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Компания профессионального лизинга "Союз-Юг" (ОГРН 1056167008534)

на определение Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2010 г. по делу N А53-4706/2010

о включении требований открытого акционерного общества "Банк Зенит" в реестр требований кредиторов должника

по делу о признании открытого акционерного общества "Новочеркасский завод синтетических продуктов" (ОГРН 1036150006496, ИНН 6150039008) несостоятельным (банкротом)

принятое в составе судьи Запорожко Е.В.

УСТАНОВИЛ:

В связи с отпуском судьи Винокур И.Г. в составе суда произведена замена в порядке ст. 18 АПК РФ.

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ОАО "Новочеркасский завод синтетических продуктов" (далее - должник) в Арбитражный суд Ростовской области поступило заявление ОАО Банк Зенит (далее - банк) о включении требования в размере 505 498 613,43 руб., в т.ч. основной долг - 387 053 481,18 руб., основные проценты - 5 124 010,82 руб., неустойка - 113 321 121,42 руб. в реестр требований кредиторов должника как обеспеченных залогом имущества должника (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 1 л.д. 125-126)).

Заявленные требования мотивированы наличием неисполненного кредитного обязательства по договору от 12.03.2009 N 012/07/РНГ, заключенному между банком и ОАО "Русская нефтяная группа", залогодателем по которому является должник по договору об ипотеке от 15.05.2009, заключенному между банком и должником. Договор об ипотеке зарегистрирован в Управлении Федеральной регистрационной службы 15.06.2009 г. N 01-61-32/035/2009-502. Залоговая стоимость имущества в соответствии с представленным заявителем договором об ипотеке составляет 714 876 706,66 руб.

Определением суда от 29.12.2010 суд удовлетворил заявление об уточнении заявленного требования. Включил требование ОАО Банк Зенит в размере 392 177 492 руб. в реестр требований кредиторов ОАО "Новочеркасский завод синтетических продуктов" в третью очередь как обеспеченное залогом имущества должника, указанного в пункте 2.1 договора об ипотеке от 15.05.2009. Требование ОАО Банк Зенит об установлении 25 830 549,74 руб. неустойки учесть отдельно в реестре требований кредиторов должника, подлежащее удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов. В удовлетворении остальной части требования отказал.

Судебный акт мотивирован в части удовлетворения требований банка тем, что требования банка в данной части подтверждаются материалами дела, заявлены в установленный ст. 71 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ (далее - Закон о банкротстве) срок. В отношении размера неустойки - суд первой инстанции применил ст. 333 ГК РФ и снизил размер неустойки до размера ставки рефинансирования Центрального Банка России на дату предъявления требования, которая составляет 7,75%.

ООО "КПЛ "Союз-Юг" обжаловало определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило отменить определение суда от 29.12.2010 о включении требования ОАО Банк "Зенит" в реестр требований кредиторов должника в размере 392 177 492 руб. как обеспеченные залогом и 25 830 549,74 руб. неустойки по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе, дополнении к апелляционной жалобе, пояснениях по делу (том 2 л.д. 75-76, 99-103, том 4 л.д. 176-178). Ссылается на то, что договор ипотеки является недействительным (ничтожным) как заключенный с нарушением ст. 168 ГК РФ и ст. 10 ГК РФ. При заключении данного договора было допущено злоупотребление правом: имело место недобросовестное поведение, направленное на возложение необоснованного бремени ответственности на должника по обязательствам третьего лица, то есть увеличение кредиторской задолженности должника. Данный договор не отвечает интересам должника, который в момент заключения договора находился в тяжелом финансовом положении, что подтверждается официальной бухгалтерской отчетностью должника, опубликованной на официальном сайте должника в Интернете, за данное обеспечение вознаграждение должником от заемщика не получено. Банк был осведомлен о злоупотреблении должником своим правом на заключение спорного договора ипотеки в силу необходимости соблюдения п. 6.5 Положения о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности (утв. ЦБ РФ 26.03.2004 N 254-П), письма ЦБ РФ от 23.04.2008 N 15-1-3-11/2036 "О некоторых вопросах определения размера расчетного резерва на возможные потери по ссудам". Заключение данного договора ипотеки причинило должнику убытки, которые не будут компенсированы в будущем, поскольку в отношении ОАО "Русская нефтяная группа" (заемщик) возбуждено дело о банкротстве, за последнее время в отношении ОАО "Русская нефтяная группа" было вынесено решений о взыскании на общую сумму более 2 млрд. 700 млн. руб. и предъявлено исковых требований на общую сумму более 800 млн. руб.

В отзывах на апелляционную жалобу, пояснении правовой позиции временный управляющий просит удовлетворить апелляционную жалобу, отменить обжалуемый судебный акт в обжалуемой части, в удовлетворении заявления ОАО Банк "Зенит" отказать по мотивам, изложенным в отзыве (том 4 л.д. 56-57, том 5 л.д. 7-9, том 6 л.д. 1-2).

В отзыве на апелляционную жалобу конкурсный кредитор - ОАО "Фондсервисбанк" в лице Новочеркасского филиала просит отменить обжалуемый судебный акт в обжалуемой части, в удовлетворении заявления ОАО Банк "Зенит" отказать по мотивам, изложенным в отзыве (том 4 л.д. 58-60).

В отзыве на апелляционную жалобу, дополнении к отзыву должник просит в удовлетворении апелляционной жалобы ООО "КПЛ "Союз-Юг" отказать в полном объеме, определение суда от 29.12.2010 оставить в силе по мотивам, изложенным в отзыве (том 3 л.д. 136-137, том 6 л.д. 60) .

ОАО Банк ЗЕНИТ в отзывах на апелляционную жалобу просит оставить определение суда от 29.12.2010 без изменения по мотивам, изложенным в отзыве (том 4 л.д. 102-104, том 5 л.д. 1-3).

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Компания профессионального лизинга "Союз-Юг" в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, дополнениях, пояснениях к апелляционной жалобе.

Представители временного управляющего Шелепова Г.В. в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в отзывах, пояснении.

Представитель открытого акционерного общества "Банк Зенит" в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в отзывах.

Представители открытого акционерного общества "Новочеркасский завод синтетических продуктов" в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в отзыве.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзывов на апелляционную жалобу, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, определением арбитражного суда Ростовской области от 03.08.2010 в отношении должника была введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Шелепов Г.В.

Соответствующее объявление о введении процедуры было опубликовано в газете "Коммерсант" N 148 от 14.08.2010 на стр. 38.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 12.03.2009г. между банком и ОАО "Русская нефтяная группа" был заключен договор N 012/07/РНГ об открытии кредитной линии (возобновляемая линия), по условиям которого банк предоставил заемщику траншами кредит в сумме 24 150 870 евро.

Согласно условиям кредитного договора на сумму займа подлежат начислению проценты в размере 17% годовых.

Сумма непогашенной задолженности ОАО "Русская нефтяная группа" перед банком по кредитному договору N 012/07/РНГ от 12.03.2009 на 10.08.2010г. составляет 9 771 363,54 евро (387 053 481,18 руб.), проценты - 129 358,28 евро (5 124 010,82 руб.), неустойка - 2 860 849,80 евро (113 321 121,42 руб.).

В соответствии со сведениями официального сайта Центрального банка РФ (www.cbr.ru) курс евро на 10.08.2010 равен 39,6110. Требования рассчитаны банком по данному курсу.

Обязательства по погашению задолженности не выполнены.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, согласно договору об ипотеке от 15.05.2009, заключенному между банком и должником, последний взял на себя обязательства перед банком отвечать за надлежащее исполнение обязательств третьего лица - ОАО "Русская нефтяная группа" по кредитному договору N 012/07/РНГ от 12.03.2009.

Договор зарегистрирован Управлением Федеральной регистрационной службы по Ростовской области 15.06.2009 N 61-61-32/035/2009-502 (том 1 л.д. 79).

Залоговая стоимость имущества в соответствии с представленным заявителем договором об ипотеке составляет 714 876 706,66 руб.

В порядке, установленном пунктом 4.1 договора, заявитель предъявил к должнику требование по уплате неустойки в размере 2 860 849,80 евро (34% годовых).

27.08.2010, то есть в пределах срока, установленного ст. 71 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ (далее - Закон о банкротстве), банк обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд Ростовской области.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования банка в части, указал на то, что требования банка подтверждаются материалами дела, обстоятельства фактического существования и состояния переданного в залог заявителю имущества по вышеуказанному договору залога должником и арбитражным управляющим не оспорено, п. 1 ст. 335 ГК РФ допускает, что залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

В силу пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Согласно пункту 2 этой статьи названного Кодекса в случае установления того, что лицо злоупотребило своим правом, суд может отказать в защите принадлежащего ему права.

Из содержания упомянутой нормы следует, что под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему права, сопряженное с нарушением установленных в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации пределов осуществления прав, причиняющее вред третьим лицам или создающее условия для наступления вреда.

В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (часть 3 статьи 10 ГК РФ).

Из ежеквартального отчета должника за 3 квартал 2008 г., размещенного на официальном сайте должника, следует, что на конец указанного периода должник имел общую сумму непокрытого убытка в размере 288 681 000 руб. Экономическое положение предприятия ухудшилось по сравнению с аналогичным периодом предшествующего года, произошло снижение объемов производства, а также снижение объемов отгрузки на 3,9 млн. руб. Снижение объемов производства и реализации обусловлено аварией, произошедшей в январе 2008 г. в производстве по выпуску метанола, несвоевременным возвратом порожних цистерн по вине покупателя во 2 квартале 2008 г. и техническим состоянием оборудования. Снижение отгрузки отмечено по метанолу (-15,5 млн.руб.) из-за остановочного ремонта производства, нестабильной работы оборудования; пенообразователям (-6,7 млн. руб.); полимидным материалам (-1,4 млн. руб.), жидкой углекислоте (-0,9 млн.руб.) из-за снижения объема реализации, теплоэнергии (минус 2,4 млн.руб.).

Как видно из материалов дела, в 4 квартале 2008 г. продолжилось снижение объемов реализации и производства должника: по производству метанола по причине нестабильной работы оборудования из-за его технического состояния и ограничений по природному газу; по производству N 2 в связи с отсутствием рынка сбыта, в декабре 2008 выпуск продукции был приостановлен, по производству N 3 и цеху N 15 - снижение спроса на вырабатываемую продукцию.

Общеизвестным фактом, не требующим доказывания, является факт мирового кризиса, который разразился в 2008 г., в связи с чем произошел спад или резкое торможение в подавляющем большинстве отраслей промышленности. Минэкономразвития констатирует, что в ноябре 2008 г. по отношению к ноябрю 2007 г. производство в химическом комплексе составило 74,2%. Причинами ухудшения ситуации явились ухудшение условий и снижение доступности банковского кредитования, снижение инвестиционной активности и объема строительных работ, начавшееся еще в первой половине 2008 г., значительное падение цен и уменьшение спроса на мировых рынках на большинство важнейших товаров российского экспорта.

Факт ухудшения финансового и экономического состояния должника был установлен арбитражным судом Ростовской области при рассмотрении требований ОАО "Русская нефтяная группа" о включении в реестр требований кредиторов ОАО "НЗСП" и нашел отражение в определении от 31.01.2011 г. по делу N А53-4706/2010, которое обставлено без изменения постановлением апелляционной инстанции от 11.03.2011. В данном судебном акте отмечено, что основной причиной роста убытков является резкое падение объемов производства основных товарных продуктов завода - метанола формалина, что, в свою очередь, явилось результатом финансового кризиса. Резкое падение цен на мировом рынке при одновременном удорожании цен на природный газ и электроэнергию, неполная загрузка мощностей, износ оборудования привели к убыточности и остановке производства метанола с апреля 2009 г.

Кроме того, потребляемая мощность электроэнергии предприятия снизилась с заявленных 30 МВт до 5 МВт, при этом завод должен оплачивать сетевой организации в полном объеме за заявленную мощность 30 МВт.

В 1 квартале 2009 г., то есть непосредственно перед заключением спорного договора ипотеки, экономическое положение должника продолжало ухудшаться. Согласно отчета должника за 1 квартал 2009 г. выручка снизилась в 5 раз по сравнению с 3 кварталом 2008 г. (1 150 413 руб. и 231 090 руб., соответственно), более чем в пять раз снизился коэффициент чистой прибыльности (с -3,84 до -19,05), в 3,5 раза снизилась рентабельность продукции (продаж), снизилась стоимость чистых активов с 84 654 на 31.12.2008 до 72 207 на 01.04.2009; просроченная кредиторская задолженность увеличилась более чем в 6 раз: с 18 878 тыс. руб. до 117 719 тыс. руб. Убыток по результатам финансово-хозяйственной деятельности предприятия за 1 квартал 2009 г. получен в сумме 286,5 млн. руб. Балансовая стоимость внеоборотных активов уменьшилась до 609 779 тыс. руб., в т.ч. нематериальные активы - 24 тыс. руб., основные средства - 555 343 тыс. руб., незавершенное строительство - 26 970 тыс. руб., долгосрочные финансовые вложения - 56 тыс. руб., отложенные налоговые активы - 27 386 тыс. руб.

Как результат, предприятие постепенно перестало производить расчеты с некоторыми своими контрагентами по оплате услуг и выполненных работ, о чем свидетельствует ряд дел, возбужденных арбитражным судом Ростовской области в конце 2008 г. - начале 2009 г. (А53-25795/2008, А53-378/2009, А53-1141/2009, А53-25838/2008, А53-6794/2009, А53-7958/2009, А53-8497/2009, А53-8645/2009, А53-5328/2009, А53-4527/2009, А53-9267/2009).

В условиях нарастающей кредиторской задолженности, приостановления производственной деятельности предприятия, должником был заключен договор ипотеки от 15.05.2009, по которому ОАО "НЗСП", не являясь получатетем денежных средств, приняло на себя обязательство отвечать своим имуществом по долгам третьего лица - ОАО "Русская нефтяная группа" по кредитному договору N 012/07/РНГ от 12.03.2009, получателем кредита являлось ОАО "Русская нефтяная группа", договор ипотеки заключен через три месяца после заключения кредитного договора между банком и третьим лицом - ОАО "Русская нефтяная группа".

Данный договор для должника являлся крупной сделкой, поскольку его заключение было одобрено внеочередным общим собранием акционеров должника от 06.05.2009 (протокол N 06/05-09), из пояснений представителей должника следует, что в залог было передано около 40% имущества должника, которое на момент передачи использовалось должником в производственной деятельности.

Должник не представил доказательства, свидетельствующие о том, что при заключении договора ипотеки в интересах третьего лица получил или намерен был получить имущественную либо иную выгоду от заключения данной сделки. Материалами дела подтверждается, что ОАО "НЗСП" не получило какого-либо вознаграждения за предоставление обеспечения третьему лицу.

Доказательства, свидетельствующие о принадлежности должника и ОАО "Русская нефтяная группа" на момент заключения спорного договора ипотеки к одной группе компаний, в материалы дела не представлены.

Из информации ОАО "НЗСП" об аффилированных лицах за 1 квартал 2009 г. следует, что ОАО "Русская нефтяная группа" не является аффилированным лицом по отношению к ОАО "НЗСП".

В случае включения и исполнения полностью или в части требований ОАО Банк ЗЕНИТ (частичное исполнение требований, обеспеченных залогом, гарантировано ст. 138 Закона о банкротстве), к должнику в соответствии со ст. 387 ГК РФ формально перейдут права требования к ОАО "Русская нефтяная группа" вследствие исполнения обязательства должника залогодателем, не являющимся должником по этому обязательству.

Вместе с тем, в настоящее время в арбитражном суде г. Москвы рассматривается дело N А40-102515/2010 по заявлению ООО "Нефтемаркет Транзит" о признании несостоятельным (банкротом) ОАО "Русская нефтяная группа".

За последнее время в отношении ОАО "Русская нефтяная группа" было вынесено судебных решений о взыскании на общую сумму более 2 млрд. 700 млн. руб. и предъявлено исковых требований на общую сумму более 800 млн. руб., которые находятся на рассмотрении. Доказательства, свидетельствующие о том, что ОАО "Русская нефтяная группа" обладает имуществом, позволяющим удовлетворить все требования кредиторов, в деле отсутствуют.

Следовательно, ОАО "НЗСП" за реализацию реального недвижимого имущества и погашение долга третьего лица в дальнейшем не сможет компенсировать убытки, возникшие у него вследствие заключения спорного договора ипотеки.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что спорная сделка является экономически нецелесообразной для должника - ОАО "НЗСП", разумные причины для заключения данного договора должником не указаны.

Следовательно, должник - ОАО "НЗСП" при заключении договора ипотеки от 15.05.2009 г. злоупотребил своим правом на свободу заключения договора. Данное злоупотребление правом выразилось в недобросовестном поведении должника, направленном на возложение необоснованного бремени ответственности на ОАО "Новочеркасский завод синтетических продуктов" по обязательствам ОАО "Русская нефтяная группа", то есть увеличение кредиторской задолженности должника в нарушение прав и законных интересов других кредиторов, по обязательствам которых должник на момент заключения договора ипотеки не способен был уплатить, и привело к существенному уменьшению имущества должника, на которое вправе были рассчитывать кредиторы.

Подобные действия должника привели к тому, что по итогам 2009 года размер чистых активов составил минус 284 441 тыс. руб.

В соответствии с положениями пункта 5 статьи 35 ФЗ "Об акционерных обществах", если по окончании второго и каждого последующего; финансового года в соответствии с годовым бухгалтерским балансом, предложенным для утверждения акционерам общества, или результатами аудиторской проверки стоимость чистых активов общества оказывается меньше величины минимального уставного капитала, указанной в статье 26 ФЗ "Об акционерных обществах", общество обязано принять решение о своей ликвидации.

Продолжение хозяйственной деятельности в 2010 году в условиях нарастания ее убыточности привело к тому, что по итогам 9 месяцев 2010 года размер чистых активов снизился до минус 994 365 тыс. рублей, обязательства перед контрагентами общества перестали исполняться, возросла задолженность по обязательным платежам в бюджет и внебюджетные фонды.

Как видно из материалов дела и представленного кредитного дела, на момент заключения договора ипотеки ОАО Банк ЗЕНИТ знало и имело реальную возможность и обязанность узнать о тяжелом финансово-экономическом состоянии должника - ОАО "НЗСП" и злоупотреблении должником своим правом по следующим основаниям.

Согласно с абз. 2 ст. 2 ФЗ от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" правовое регулирование банковской деятельности осуществляется Конституцией РФ, настоящим Федеральным законом, Федеральным законом "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", другими федеральными законами, нормативными актами Банка России.

В соответствии с "Положением о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности" (утв. Банком России 26.03.2004 N 254-П), зарегистрировано в Минюсте РФ 26.04.2004 N 5774, кредитные организации обязаны формировать резервы на возможные потери по ссудам в соответствии с порядком, установленном указанным Положением, для чего кредитными организациями необходимо анализировать финансовое положение залогодателя - третьего лица аналогично тому, как проводится оценка финансового положения непосредственно заемщика. Резерв формируется с целью покрытия возможных потерь, связанных с невозвратом заемщиком предоставленных денежных средств.

О необходимости кредитной организации оценивать финансовое положение залогодателя - третьего лица Центральный банк Российской Федерации указывает в многочисленных письмах, в которых разъясняет порядок применения Положения N 254-П (том 4 л.д. 203-217).

Из кредитного дела следует, что 12.03.2009 г. заключая кредитный договор с ОАО "Русская нефтяная группа", ОАО Банк ЗЕНИТ из бухгалтерского баланса заемщика на 31.12.2008 г. имело информацию о наличии у заемщика основных средств в размере 2 765 тыс. руб., долгосрочных финансовых вложений - 821 тыс. руб., готовой продукции и товаров для перепродажи - 1 803 620 тыс. руб., дебиторской задолженности - 3 306 504 тыс. руб., краткосрочных финансовых вложений - 3 780 тыс. руб., денежных средств - 2 697 тыс. руб., прочих оборотных активов - 40 239 тыс.руб.; займов и кредитов - 4 268 126 тыс. руб., кредиторской задолженности - 854 528 тыс. руб., в том числе перед поставщиками и подрядчиками - 848 528 тыс. руб. (том 5 л.д. 34-35). Из справки ОАО "Русская нефтяная группа" банк имел информацию о кредитах заемщика, сроками погашения с января 2009 г. по октябрь 2009 г. на общую сумму более 3,5 млрд. руб. (том 5 л.д. 38).

Любое лицо, давая поручительство или залог по обязательствам третьего лица, действуя добросовестно и разумно в гражданском обороте, должно проверять финансовое положение лица, по обязательствам которого предоставляет в залог собственное имущество. С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что ОАО "НЗСП" знало (должно было знать) финансовое положение ОАО "Русская нефтяная группа", в том числе из информации, имеющейся в банке.

В анкете залогодателя от 18.11.2008 г., то есть за полгода до заключения договора ипотеки, ОАО "НЗСП" указало, что согласно с тем, что Банк оставляет за собой право требовать и проверять любые документы, касающиеся деятельности предприятия и обращаться к любым источникам информации, которые как полагает банк, могут оказать содействие в принятии решения о предоставлении или непредоставлении кредита. Кроме того, в данной анкете должником в качестве заемщика указано ОАО "НЗСП" (том 5 л.д. 76-83).

Согласно данной анкете, ОАО "НЗСП" предоставило банку информацию о наличии непогашенных кредитов со сроками погашения с декабря 2008 г. по февраль 2010 на общую сумму более 600 млн. руб.

Как видно из представленных документов, на момент заключения договора ипотеки анкета залогодателя не составлялась.

Согласно письма Банка России от 22.01.2008 N 15-1-3-11/250 банк разъяснил, что Положением N 254-П прямо не установлена периодичность оценки финансового положения залогодателя - третьего лица. Вместе с тем, поскольку Указанием Банка России от 12.12.2006 N 1759-У "О внесении изменений в Положение Банка России от 26.03.ю2004 N 254-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности" установлен ряд требований в отношении оценки финансового положения залогодателя - третьего лица (финансовое положение залогодателя - третьего лица должно быть оценено как хорошее для учета обеспечения в расчете резервов. А в случае реализации прав на обеспечение оно не должно ухудшиться до состояния неплатежеспособности (банкротства)), то мониторинг финансового положения залогодателя должен осуществляться кредитной организацией с периодичностью, установленной Положением N 254-П для соответствующей категории заемщиков (юридических лиц, кредитных организаций, физических лиц).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что банк, заключая с ОАО "НЗСП" договор ипотеки от 15.05.2009 г. по обеспечению обязательств третьего лица - ОАО "Русская нефтяная группа", должен был оценить финансовое состояние залогодателя, для чего имел согласие залогодателя и все возможности, имеющиеся у него в качестве кредитной организации, для получения документов, необходимых для проведение такой оценки. Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что должником - ОАО "НЗСП" в Интернете была опубликована информация, подлежащая раскрытию в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах, в том числе ежеквартальные отчеты должника. Доказательства оценки финансового положения залогодателя - третьего лица при заключении договора ипотеки от 15.05.2009 г. банк не представил. Вместе с тем, оценив реальное финансовое положение ОАО "НЗСП" за момент заключения договора залога, банк мог сделать вывод о том, что вероятным результатом наличия угрожающих явлений в деятельности залогодателя может явиться несостоятельность (банкротство) должника, а также о злоупотреблении ОАО "НЗСП" своим правом на заключение договора ипотеки.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что договор ипотеки от 15.05.2009, зарегистрированный УФРС по Ростовской области 15.06.2009 N 61-61-32/035/2009-502, заключенный между банком и ОАО "НЗСП", является явно экономически нецелесообразным и убыточным для предприятия как при условии прибыльности деятельности, так и при убыточности. При условии накапливающейся задолженности, приостановления производства основного продукта завода совершение данной сделки, формально соответствующей требованиям законодательства РФ, свидетельствует о направленности должника на увеличение кредиторской задолженности в нарушение интересов других кредиторов, по обязательствам которых должник на момент передачи в залог около 40 процентов недвижимого имущества должника, участвующего на момент передачи в процессе производства, по долговым обязательствам третьего лица не способен уплатить.

Совершение указанной сделки свидетельствует о злоупотреблении должником своими правами на заключение договора, нарушении статьи 10 ГК РФ, что влечет ничтожность сделки в силу статьи 168 ГК РФ.

В п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.04.2009 N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" указано на то, что исходя из недопустимости злоупотребления гражданскими правами (п. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации) и необходимости защиты при банкротстве прав и законных интересов кредиторов по требованию арбитражного управляющего или кредитора может быть признана недействительной совершенная до или после возбуждения дела о банкротстве сделка должника, направленная на нарушение прав и законных интересов кредиторов, в частности направленная на уменьшение конкурсной массы сделка по отчуждению по заведомо заниженной цене имущества должника третьим лицам.

Аналогичные правоприменительные выводы имеются в Постановлении ВАС РФ N 10254/10 от 30.11.2010г.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы должника о том, что ООО "КПЛ "Союз-Юг" злоупотребило правом на подачу апелляционной жалобы с целью получения большинства голосов на первом собрании кредиторов, поскольку данные доводы не подтверждаются материалами дела и противоречат п. 5 ст. 71 Закона о банкротстве, согласно которой определение о включении или об отказе во включении требований кредиторов в реестр требований кредиторов вступает в силу немедленно и может быть обжаловано, в том числе конкурсным кредитором должника.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы должника о том, что поскольку спорный договор ипотеки прошел государственную регистрацию в Управлении Федеральной регистрационной службы по Ростовской области, данный договор является правомерном, так как данные доводы основаны на ошибочном толковании действующего гражданского законодательства и противоречат материалам настоящего дела.

Ссылка должника о том, что спорный договор ипотеки никем не оспаривался с момента заключения, не имеет правового значения для настоящего спора, поскольку данный договор признан судом апелляционной инстанции ничтожным в силу ст. ст. 10, 168 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы ОАО Банк Зенит о том, что ООО КПЛ "Союз-Юг" злоупотребил своими процессуальными правами не обратившись в порядке п. 2 ст. 71 Закона о банкротстве с возражениями на требования банка в суд первой инстанции, поскольку обращение кредитора с возражениями на требование иного кредитора является правом, а не обязанностью кредитора. Согласно ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Ссылка банка на то, что целью банка при заключении договора ипотеки от 15.05.2009 являлось получение надлежащего обеспечения обязательств по кредитному договору, не свидетельствует о действительности спорной сделки, поскольку удовлетворение собственного интереса за счет явного нарушения прав кредиторов залогодателя противоречит ст. 10 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы банка о том, что ссылка кредиторов на многочисленные судебные акты в отношении заемщика и залогодателя не должны быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку банк не участвовал в данных делах, по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 69 АПК РФ обстоятельства дела, признанные арбитражным судом общеизвестными, не нуждаются в доказывании.

Поскольку на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети Интернет были опубликованы сведения обо всех вышеуказанных делах, на которые ссылаются другие кредиторы, данные сведения являются общедоступными и общеизвестными и не нуждаются в доказывании.

Кроме того, заключая спорный договор ипотеки банк был вправе запросить у залогодателя информацию о наличии судебных споров в арбитражном суде по взысканию с залогодателя по неисполненным обязательствам денежных сумм на дату заключения договора.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы банка и должника о том, что представленные ежеквартальные отчеты ОАО "НЗСП" не имеют надлежащих подписей и не содержат сведений, позволяющих апелляционному суду без соблюдения ст. 82 АПК РФ установить обстоятельства по делу, поскольку доводы о том, что данные доказательства не соответствуют ст. 75 АПК РФ не подтверждаются материалами дела. Кроме того, для установления обстоятельств по делу по данным письменным доказательствам суду апелляционной инстанции не требуется специальные знания. Суд апелляционной инстанции учитывает, что банк не заявлял в суде апелляционной инстанции ходатайства о назначении судебной экспертизы.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что заявление ОАО Банк ЗЕНИТ, основанное на недействительном договоре ипотеки от 15.05.2009, не подлежит удовлетворению, определение суда первой инстанции от 29.12.2010 подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела (абз. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2010 по делу N А53-4706/2010 отменить.

В удовлетворении заявления ОАО Банк Зенит отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

Судьи

Е.В. Андреева Н.В. Шимбарева