Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2011 г. N 11АП-2358/2011

г.Самара

04 апреля 2011 г.

Дело N А65-28196/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 апреля 2011 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г.,

судей Кувшинова В.Е., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания Финогентовой А.С., с участием:

от Межрайонной ИФНС России N 11 по Республике Татарстан - представитель не явился, извещена надлежащим образом,

от ООО "Букмекерская контора "Фаворит" - представителя Зверевой А.Г., доверенность от 22 марта 2011 года N 1/2204 САМ,

рассмотрев в открытом судебном заседании 28 марта 2011 года апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 11 по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 25 января 2011 года

по делу N А65-28196/2010, судья Бредихина Н.Ю.,

принятое по заявлению Межрайонной ИФНС России N 11 по Республике Татарстан, Республика Татарстан, г.Нижнекамск,

к ООО "Букмекерская контора "Фаворит", ИНН 7703365167, ОГРН 1027703029188, г.Москва,

о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная ИФНС России N 11 по Республике Татарстан (далее - налоговый орган, заявитель, административный орган) обратилась в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Фаворит" (далее - ООО "Фаворит", общество) к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением суда от 25 января 2011 года в удовлетворении заявления Межрайонной ИФНС России N 1 по Республике Татарстан отказано, поскольку налоговым органом не соблюден порядок привлечения к административной ответственности.

В апелляционной жалобе Межрайонная ИФНС России N 1 по Республике Татарстан просит решение суда отменить, ссылаясь на соблюдение процедуры привлечения к административной ответственности, наличие в действиях общества вменяемого состава административного правонарушения.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя административного органа, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просил оставить решение суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителя общества, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки проведенной налоговым органом 29 октября 2010 года в 14 час 10 мин на основании распоряжения N 009 от 29 октября 2010 года, совместно с сотрудниками ОБЭП Нижнекамского УВД обособленного подразделения букмекерской конторы и тотализатора ООО "Букмекерская контора "Фаворит", находящегося по адресу: Республика Татарстан, г.Нижнекамск, сквер Лемаева, 8, было установлено осуществление обществом деятельности по организации и проведению азартных игр по данному адресу без соответствующей лицензии.

По результатам проверки налоговым органом составлены акт проверки N 000003 от 01 ноября 2010 года, протокол осмотра от 29 октября 2010 года и 26 ноября 2010 года протокол об административном правонарушении N 2-17/0211, получены объяснения у директора Нижнекамского филиала общества Серебряковой Г.Р., оператора-кассира Газизяновой Г.Н.

На основании ст.23.1 КоАП РФ налоговый орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

В силу требований п. 3 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 29 декабря 2006 года N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые государственные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Согласно ч.1 ст.5 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В соответствии с частями 1 и 2 ст.14 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игровых зон в порядке, установленном настоящей главой. Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игровых зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Данное требование также предусмотрено в подп. 104 п.1 ст.17 Федерального закона от 08 августа 2001 года N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании).

В силу требований статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ в приложении к лицензии должны быть указаны количество и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведении азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) если такое разрешение обязательно, является административным правонарушением, ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении деятельности, подлежащей лицензированию, без соответствующей лицензии.

Как усматривается из материалов дела, ООО "Фаворит" имеет лицензию от 14 августа 2009 года N 9 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресам: г.Москва, ул.2-я Звенигородская, 12, стр.1, г.Москва, ул.Новохохловская, 23, стр.1. Между тем ООО "Фаворит" осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в помещении по адресу: Республика Татарстан, г.Нижнекамск, сквер Лемаева, 8, то есть не по месту, указанному в лицензии на соответствующий вид деятельности, то есть с нарушением лицензионных требований.

Осуществление предпринимательской деятельности по адресу, не указанному в приложении к лицензии в качестве места осуществления деятельности, суд первой инстанции правильно оценил как нарушение лицензионных требований и условий, за которое предусмотрена ответственность по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

В соответствии с п.8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния.

Пунктом 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 предусмотрено, что если при рассмотрении дела будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, судья может переквалифицировать действия (бездействие) лица на другую статью, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, при условии, что это не ухудшает положения лица, в отношении которого возбуждено дело, и не изменяет подведомственности его рассмотрения.

Учитывая, что санкция, предусмотренная ч.3 ст.14.1 КоАП РФ, мягче, чем санкция ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, подведомственность рассмотрения дела не изменилась, суд первой инстанции действия общества правомерно переквалифицировал на ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

Доводы общества об отсутствии в его действиях вменяемого состава административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.14.1 КоАП РФ, несостоятельны. Отсутствие в помещении заявителя кассы букмекерской конторы, специального оборудования, позволяющего заключать пари, учитывать ставки, определять результат азартной игры не свидетельствуют о неосуществлении обществом букмекерской деятельности, поскольку посредством действий, совершаемых обществом, осуществляется заключение пари, прием ставок и т.д., то есть, по сути, организовываются и проводятся азартные игры. Осуществление отдельных операций в головном офисе общества не исключают квалификации осуществляемой ООО "Фаворит" деятельности в качестве деятельности по организации азартных игр, поскольку целью и содержанием данной деятельности общества являяются исключительно организация и проведение азартных игр. Обратного обществом не доказано.

Судом первой инстанции в удовлетворении заявления было отказано в связи с существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности.

Согласно ст.28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Из представленных налоговым органом документов следует, что телеграмма направленная в адрес общества по адресу г.Москва, 2-ая Звенигородская, д.12, стр.1 с текстом об извещении руководителя общества о составлении протокола об административном правонарушении 15 ноября 2010 года в 09 час 00 мин была возвращена 02 ноября 2010 года органом почтовой связи с отметкой: "адресат выбыл не известно куда". Вместе с тем почтовая корреспонденция суда по указанному адресу доставляется, сведения о выбытии организации по иному адресу заявителем не выяснялись.

Повторно направленная телеграмма 15 ноября 2010 года, по адресу: Москва, Новохохловская, д.23, стр.1 была вручена охраннику Князькину.

Протокол об административном правонарушении был составлен в присутствии директора Нижнекамского филиала Серебряковой Г.Ф., действующей по общей доверенности N 1/1011-НИЖК от 10 ноября 2010 года.

Суд первой инстанции, исходя из того, то доказательств, что охранник Князькин является уполномоченным лицом по получению корреспонденции на имя ООО "Фаворит" налоговым органом не представлено, посчитал неуведомленным общество о времени и месте составления протокола.

Кроме того, суду первой инстанции заявитель не представил копию текста направленной 15 ноября 2010 года в адрес общества телеграммы в связи с ее отсутствием на тот момент. Налоговый орган не имел возможности представления текста телеграммы в связи с тем, что данный текст был составлен в одном экземпляре и находился в Нижнекамском ЗУЭС ОАО "Таттелеком".

Представленный с апелляционной жалобой текст телеграммы, направленной в адрес общества, содержит приглашение законного представителя на составление протокола 26 ноября 2010 года. Телеграмма вручена работнику общества 15 ноября 2010 года, то есть в срок, достаточный для обеспечения явки законного представителя на составление протокола.

Кроме того, обществом не оспаривался факт извещения руководителя общества о дате составления протокола об административном правонарушении, в связи с чем руководитель и направил Серябрякову Г.Ф. на составление протокола.

Учитывая вышеизложенное, а также то, что общество не приняло надлежащих мер по обеспечению получения почтовой корреспонденции, арбитражный апелляционный суд полагает, что получение телеграммы охранником Князькиным, не может свидетельствовать о неизвещении лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола.

При таких обстоятельствах нарушений порядка привлечения к административной ответственности, предусмотренного КоАП РФ, в ходе производства по данному делу об административном правонарушении не допущено.

Вместе с тем в силу пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при истечении сроков давности привлечения к административной ответственности.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный си.4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции истек, в связи с чем заявление налогового органа подлежит оставлению без удовлетворения.

На основании изложенного решение суда от 25 января 2011 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения.

Исходя из положений статей 204, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплата госпошлины за рассмотрение заявлений о привлечении к административной ответственности и обжалование решений по данной категории дел не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 25 января 2011 года по делу N А65-28196/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 11 по Республике Татарстан - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.Г. Филиппова

Судьи

В.Е. Кувшинов Е.Г. Попова