Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2011 г. N 03АП-772/2011

г. Красноярск

31 марта 2011 г.

Дело N А33-18545/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Демидовой Н.М.,

судей: Борисова Г.Н., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ахметшиной Г.Н.,

при участии

представителя общества с ограниченной ответственностью "Века истории" (лица, привлеченного к административной ответственности) - Кожевникова Д.Г.,

генерального директора, на основании решения от 14.05.2010 N 01/10, паспорта,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Века истории"

на решение Арбитражного суда Красноярского края от 27 января 2011 года

по делу N А33-18545/2010,

принятое судьей Севастьяновой Е.В.,

УСТАНОВИЛ:

прокурор Октябрьского района г. Красноярска обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Века истории" (ОГРН 1102468026176, ИНН 2465237528) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 27 января 2011 года требование заявителя удовлетворено. Общество с ограниченной ответственностью "Века истории" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 40 000,00 рублей. Обществу с ограниченной ответственностью "Века истории" возвращены изъятые предметы (указанные в протоколе изъятия вещей и документов от 03.12.2010).

Не согласившись с данным решением, общество с ограниченной ответственностью "Века истории" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить (или изменить) полностью и принять новый судебный акт. Считает, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требования прокурора. В апелляционной жалобе общество ссылается на следующие доводы:

- общество не осуществляет азартные игры; подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" утратил силу с 30.06.2009, в связи с чем отсутствует обязанность по получению лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари в том числе с использованием игорного оборудования; деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования может осуществляться только на территории игорных зон на основании соответствующих документов; Красноярский край не входит в игорные зоны;

- в действиях общества отсутствует объективная сторона вменяемого (и иного другого состава) правонарушения; организация азартных игр на территории Красноярского края не образует состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях;

- общество с ограниченной ответственностью "Века истории" не имеет в своем клубе магазина; Козлов Р.А. приобрел значок у организации, не имеющей отношения к обществу с ограниченной ответственностью "Века истории", что подтверждается квитанцией и чеком;

- протокол изъятия вещей и документов составлен с нарушением требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (не указаны дата рождения и место проживания понятых); по мнению директора общества, понятые были несовершеннолетними и заинтересованными лицами;

- никаких соглашений о выигрыше с Козловым Р.А. не заключалось, он лишь снял в аренду компьютер согласно договору;

- вся компьютерная техника в помещении общества с ограниченной ответственностью "Века истории" не имеет признаков игорного оборудования с игровыми программами, что подтверждается заключением независимой экспертизы.

В судебном заседании представитель общества с ограниченной ответственностью "Века истории" поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на изложенные в ней доводы.

Прокурор Октябрьского района г. Красноярска, уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копии определения от 21.02.2011 о принятии апелляционной жалобы, а также путем размещения 22.02.2011 публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/) в судебное заседание не явился, своего представителя не направил, отзыв на апелляционную жалобу не представил. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие заявителя.

Апелляционная жалоба рассматривалась в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью "Века истории" зарегистрировано в качестве юридического лица 08.06.2010 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по Красноярскому краю за основным государственным регистрационным номером 1102468026176.

03.12.2010 прокуратурой Октябрьского района г. Красноярска совместно с сотрудниками ОБПСПРИАЗ ОМ N 2 УВД по г. Красноярску, во исполнение задания прокуратуры Красноярского края от 14.12.2009 "Об активизации надзора в сфере игорного бизнеса", Федерального закона от 26.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр", проведена проверка в помещении павильона "Histori club", расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Курчатова, д. 17 "Г", стр. 2, принадлежащего обществу с ограниченной ответственностью "Века истории" на основании договора субаренды нежилого помещения от 20.08.2010 N 1.

В ходе проверки установлены, в том числе следующие обстоятельства: 03.12.2010 Козловым Р.А. заключен договор N 270 с обществом с ограниченной ответственностью "Века истории" о предоставлении услуг, после чего Козловым Р.А. консультанту клуба были переданы денежные средства в размере 21,00 рубля. Далее Козлов Р.А. расположился за компьютером, на котором находилась игра "Резидент", оператор зачислил 300 кредитов на данный компьютер. Козлов Р.А. начал играть в игру "Резидент" произвел одну игру, в результате чего проиграл поставленные кредиты.

Указанные обстоятельства расценены органом прокуратуры как осуществление обществом с ограниченной ответственностью "Века истории" деятельности по организации и проведению азартных игр на компьютерах с игровыми программами "Resedent", "Crazy fruit", "Lucke nounter", "Crazy monkey", "Rock Climber", "Garage". Лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр обществом с ограниченной ответственностью "Века истории" не представлена.

В ходе осмотра в помещении клуба выявлено следующее оборудование: 12 системных блока черного цвета; SWITCH D-LINK в количестве 1 шт. Перечисленные оборудование было изъято органом прокуратуры (протокол изъятия вещей и документов от 03.12.2010).

15.12.2010 прокурором Октябрьского района г. Красноярска в отношении общества с ограниченной ответственностью "Века истории" вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (организация и проведение азартных игр в отсутствие разрешения (лицензии) на осуществление указанной деятельности).

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения прокурора Октябрьского района г. Красноярска в Арбитражный суд Красноярского края, в соответствии с частью 3 статьи 23.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, для наложения на лицо, привлекаемое к административной ответственности, санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

По смыслу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом, согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде административного штрафа для юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специальной лицензии (разрешения), если такое разрешение обязательно.

Из материалов дела следует, что в вину общества с ограниченной ответственностью "Века истории" вменяется осуществление деятельности по организации и проведении азартных игр без соответствующего разрешения в соответствии с требованиями Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ)

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

Согласно статье 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена (часть 3 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

В соответствии с частью 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. Согласно части 2 статьи 9 названного Федерального закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Президиума от 05.10.2010 по делу N А62-7647/2009 разъяснил, что запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. При этом содержащееся в названном Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Материалами дела, в том числе, постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 15.12.2010 (листы дела 12-17), протоколом проверки предприятия торговли (сферы услуг) от 03.12.2010 (лист дела 28), объяснениями свидетелей от 03.12.2010 (лист дела 31-32), договором на оказание услуг от 03.12.2010 N 270 (лист дела 30), нарядом-заказом от 03.12.2010 N 833497 (лист дела 27), уведомлением от 14.12.2010 N 7/2-37-2010 (лист дела 18) подтверждается, что 03.12.2010 в помещении павильона "Histori club", расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Курчатова, д. 17"Г", стр. 2, принадлежащего обществу с ограниченной ответственностью "Века истории", осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр под видом клуба любителей старины в отсутствие у общества с ограниченной ответственностью "Века истории" разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр.

Довод апелляционной жалобы о том, что, согласно заключению независимой экспертизы, вся компьютерная техника в помещении общества с ограниченной ответственностью "Века истории" не имеет признаков игорного оборудования, отклоняется судом апелляционной инстанции. В материалы дела не представлено заключение независимой экспертизы, на которое ссылается заявитель апелляционной жалобы. Кроме того, в силу части 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Ссылка на отсутствие у компьютеров признаков игорного оборудования не исключает их фактического использования в целях проведения азартных игр с использованием игровых программ.

Таким образом, действия общества с ограниченной ответственностью "Века истории", выразившиеся выразившегося в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения, образуют объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В пункте 16.1 Постановления от 20.11.2008 N 60 Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица, предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Общество с ограниченной ответственностью "Века истории" достаточных пояснений и доказательств, подтверждающих надлежащее принятие им необходимых мер по соблюдению вышеуказанных требований законодательства. При таких обстоятельствах вина общества с ограниченной ответственностью "Века истории" в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является установленной.

Суд первой инстанции правомерно установил, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 15.12.2010 вынесено уполномоченным лицом - прокурором Октябрьского района г. Красноярска, с соблюдением процедуры вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении (в отсутствие законного представителя юридического лица, надлежащим образом извещенного о времени, дате и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении - уведомление от 14.12.2010 N 7/2-37-2010 вручено лично директору общества Кожевникову Д.Г. 14.12.2010), содержание постановления соответствует требованиям статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На момент вынесения решения о привлечении к административной ответственности не истек срок давности привлечения, установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Судом первой инстанции исследованы и учтены все обстоятельства дела. Размер административного штрафа, определен в минимальном размере санкции.

Довод общества о том, что протокол изъятия вещей и документов составлен с нарушением требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (не указаны дата рождения и место проживания понятых), не основан на нормах права. Статья 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит обязательных требований по указанию в протоколе изъятия вещей и документов даты рождения и места проживания понятых. Мнение директора общества о том, что понятые были несовершеннолетними и заинтересованными лицами является бездоказательным.

Довод апелляционной жалобы о том, что значок приобретен у организации, не имеющей отношения к обществу с ограниченной ответственностью "Века истории", не имеет правового значения для оценки состава правонарушения.

Таким образом, решение суда первой инстанции о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Века истории" к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено. В соответствии со статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Красноярского края от 27 января 2011 года подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью "Века истории" - без удовлетворения.

В силу части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку по делам о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не взимается, в том числе, при рассмотрении дела в вышестоящей судебной инстанции. Как было указано в пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", в настоящее время федеральным законом не предусмотрено взимание государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел о привлечении к административной ответственности.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 27 января 2011 года по делу N А33-18545/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья

Н.М. Демидова

Судьи

Г.Н. Борисов Г.А. Колесникова