Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2011 г. N 02АП-1290/2011

г. Киров

31 марта 2011 г.

Дело N А82-2155/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хоровой Т.В.,

судей Лобановой Л.Н., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Каранкевич А.М.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя: Макуня Л.Н., действующей на основании доверенности от 19.04.2010, Чиркиной Н.Н., действующей на основании доверенности от 19.04.2010, Чечуриной Н.Л., действующей на основании доверенности от 19.04.2010, Шиловой Н.В., действующей на основании доверенности от 19.04.2010,

представителей ответчиков: Губанова А.С., действующего на основании доверенности от 19.10.2010 N 02-15/037087, Дарьиной Г.А., действующей на основании доверенности от 12.01.2011 N 06-13/1/00058, Юсова Д.М., действующего на основании доверенности от 05.03.2011 N 06-13/1/02489,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ярстройарсенал"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 21.01.2011

по делу N А82-2155/2010, принятое судом в составе судьи Кокуриной Н.О.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ярстройарсенал" (ИНН 7607019855),

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ярославской области и Управлению Федеральной налоговой службы по Ярославской области,

о признании частично недействительными решения от 18.11.2009 N 12-13/28 в редакции решения от 01.02.2010 N 46 и требования от 16.02.2010 N 1106,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ярстройарсенал" (далее - Общество, налогоплательщик) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ярославской области к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ярославской области (далее - Инспекция) и Управлению Федеральной налоговой службы по Ярославской области (далее - Управление) о признании частично недействительными решения Инспекции от 18.11.2009 N 12-13/28, в редакции решения Управления от 01.02.2010 N 46, и требования от 16.02.2010 N 1106.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 21.01.2011 заявленные Обществом требования были удовлетворены частично. Решение Инспекции и требование N 1106 признаны недействительным в части доначисления Обществу налога на прибыль в сумме 15 079 861 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 15 510 508 руб., соответствующих суммы пеней и штрафов по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по названным налогам.

В удовлетворении остальной части заявленных требований Обществу отказано.

Общество с принятым решением суда в части отказа в удовлетворении его требований не согласилось и обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в указанной части отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции по жалобе Общество обращает внимание суда апелляционной инстанции на следующие обстоятельства:

1) Суд первой инстанции неправомерно поддержал позицию Инспекции об использовании Обществом в своей деятельности схемы минимизации налогов путем сдачи в аренду нежилых помещений с участием конечных арендаторов, т.к. сделанные налоговым органом выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам финансово-хозяйственной деятельности Общества и противоречат положениям налогового законодательства. Замкнутость схемы минимизации налогообложения (в т.ч. и в части выдачи займов), в которой участвовало Общество, налоговым органом не доказана. Договоры фактически исполнялись всеми сторонами, арендная плата учитывалась у всех участников сделок, с данных сумм были уплачены необходимые налоги. Целью Общества при заключении договоров было снижение предпринимательского риска, а не минимизация налогообложения.

2) Общество считает также, что в решении суд первой инстанции дал оценку не всем доводам налогоплательщика, в т.ч. относительно применения Инспекцией статьи 40 НК РФ при определении налоговой выгоды налогоплательщика. Кроме того, метод последующей реализации также применен налоговым органом с нарушением положений Налогового кодекса Российской Федерации. Выводы налогового органа о взаимозависимости участников сделок также неправомерны.

3) Общество выражает несогласие с размером арендной платы, которая была взята Инспекцией для определения его налоговых обязательств, и указывает, что оно являлось предприятием, которое сдавало помещения в аренду оптом, поэтому в договорах аренды и в договорах субаренды (с конечными арендаторами) условия о предмете договоров и сроках платежей существенно отличаются.

4) Налогоплательщик считает неверной позицию суда первой инстанции в отношении выводов о притворности сделок, поскольку такие выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам исполнения заключенных договоров и положениям гражданского законодательства, а также выводам Инспекции, изложенным в оспариваемом решении.

Таким образом, Общество считает, что в обжалуемой им части решение суда первой инстанции подлежит отмене, поскольку принято с нарушением норм материального права, а выводы, сделанные судом, не соответствуют фактическим обстоятельствам деятельности налогоплательщика. Кроме того, судом первой инстанции при рассмотрении дела неполно исследованы доказательства, представленные налогоплательщиком в материалы дела.

Инспекция и Управление представили отзывы на жалобу, в которых против требований Общества возражают, просят решение суда от 21.01.2011 оставить без изменения.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои позиции по рассматриваемому спору.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекцией в отношении Общества проведена выездная налоговая проверка, о чем составлен акт от 06.10.2009 N 12-12/31.

По результатам рассмотрения материалов проверки Инспекцией вынесено решение от 18.11.2009 N 12-13/28 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Общество с решением Инспекции не согласилось и обратилось с жалобой в Управление.

Решением Управления от 01.02.2010 N 46 решение Инспекции было отменено в части предложения уплатить:

- налог на добавленную стоимость в сумме 53 466 руб., начисления соответствующих пеней и штрафов,

- уплатить налог на прибыль в сумме 2 576 155 руб., начисления соответствующих пеней и штрафов.

Налогоплательщик с решением Инспекции (в редакции решения Управления) не согласился и обжаловал его в судебном порядке.

Арбитражный суд Ярославской области, руководствуясь статьями 146, 247, 249 Налогового кодекса Российской Федерации, постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, признал правильной позицию налогового органа о наличии в деятельности Общества схемы взаимоотношений с его контрагентами, целью которой было неправомерное уменьшение налоговых обязательств по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость.

По результатам рассмотрения дела суд первой инстанции частично удовлетворил требования Общества, признав необходимым учитывать для целей определения конкретных налоговых обязательств налогоплательщика как его реальные доходы от сдачи помещений в субаренду, так и связанные с их получением расходов по содержанию торгового центра (размер конкретных расходов подтвержден надлежащими документами и согласован сторонами в ходе рассмотрения спора в суде первой инстанции).

Второй арбитражный апелляционный суд, изучив доводы жалобы, отзывы на жалобу, заслушав в судебном заседании представителей Общества, Инспекции и Управления, исследовав материалы дела, не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) определено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В пункте 1 статьи 146 НК РФ установлено, что объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются, в частности, операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе (статья 39 НК РФ).

Налоговая база в силу пункта 1 статьи 154 НК РФ определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 НК РФ, если иное не предусмотрено настоящей статьей, то для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Пунктом 2 статьи 40 НК РФ предусмотрено право налоговых органов при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

1) между взаимозависимыми лицами;

2) по товарообменным (бартерным) операциям;

3) при совершении внешнеторговых сделок;

4) при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В случаях, предусмотренных в пункте 2 статьи 40 НК РФ, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были бы оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги (пункт 3 статьи 40 НК РФ).

Пунктом 9 статьи 40 НК РФ установлено, что при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями, либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Согласно пункту 10 статьи 40 НК РФ при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

При определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках (пункт 11 статьи 40 НК РФ).

Понятие взаимозависимых лиц для целей налогообложения и основания, по которым лица могут быть признаны взаимозависимыми, дано в статье 20 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 НК РФ, взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Также в пункте 1 статьи 20 НК РФ установлены конкретные основания, по которым лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В соответствии с пунктом 2 статьи 20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

При этом, исходя из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 информационного письма от 17.03.2003 N 71, установление факта взаимозависимости лиц по обстоятельствам иным, чем перечислены в пункте 1 статьи 20 НК РФ, судом осуществляется с участием налогового органа и налогоплательщика в ходе рассмотрения дела, касающегося обоснованности вынесения решения о доначислении налога и пеней (статья 40 НК РФ).

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 53 налоговой выгодой признается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Установление наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому, если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Применение искусственных юридических конструкций для хозяйственных операций, не содержащих признаков противоправности, но лишенных хозяйственного смысла и не имеющих объяснений неналоговыми причинами, рассматривается как злоупотребление правом в сфере налоговых правоотношений. При этом сделка или совокупность сделок, послуживших юридической формой для обхода требований налогового законодательства, сохраняются в гражданско-правовом смысле и не признаются ничтожными или оспоримыми, тем самым разделяются налоговые последствия и юридическая судьба сделки.

Из материалов дела усматривается и судом первой инстанции были установлены следующие обстоятельства деятельности Общества.

Общество являлось заказчиком и застройщиком по проектированию и строительству многофункционального торгово-развлекательного центра "Фараон" (г.Ярославль, ул. Гоголя,2) и стало основным собственником торгового центра, ему принадлежит 87 % общей площади комплекса.

12.10.2006 ТРЦ "Фараон" был полностью введен в эксплуатацию.

ТРЦ "Фараон" был построен и управляет им группа компаний "Ташир" - российский холдинг, объединяющий более 200 компаний, основой бизнеса которого является управление коммерческой (в основном торговой) недвижимостью. Эти данные размещены на сайтах группы компаний "Ташир" в сети Интернет: www.tashir.ru, www.tashir-grouр.tiu.ru, faraon-trk.ru.

Между Обществом и ООО "ЦентрТорг" были заключены договоры аренды N 2-ЦТ от 16.12.2005, N 4-ЦТ от 25.01.2007 и N 5-ЦТ от 24.05.2008, по условиям которых все находящиеся в собственности Общества помещения ТРЦ "Фараон" переданы в аренду ООО "ЦентрТорг" (17 187,2 кв.м.).

В свою очередь ООО "ЦентрТорг" (Принципал) заключило с ООО "УК "Фараон" (Агент) агентский договор N 3-ЦТ от 07.04.2005, согласно которому Принципал поручает, Агент обязуется осуществлять поиск субарендаторов, желающих получить в субаренду торговые помещения ТРЦ "Фараон", организовывать встречи и проводить переговоры с предполагаемыми арендаторами, согласовывать с ними условия субаренды, заключать с ними от своего имени договоры аренды торговых помещений, осуществлять все права и нести все обязанности арендодателя по ним, обеспечивать выполнение арендаторами своих обязанностей, в том числе по своевременному внесению ими арендной платы.

На основании названного агентского договора ООО "УК "Фараон" заключило договоры субаренды с конечными арендаторами в отношении части торговых площадей, сданных в аренду ООО "ЦентрТорг".

В отношении другой части торговых помещений ООО "ЦентрТорг" заключило договоры субаренды с ООО "Калужско-Ярославская торговая компания", ООО "Ярторгсервис", ООО "Спецторг Плюс", ООО "БизнесСтильПлюс".

ООО "ЦентрТорг", ООО "УК "Фараон", ООО "Калужско-Ярославская торговая компания", ООО "Ярторгсервис", ООО "Спецторг Плюс", ООО "БизнесСтильПлюс" в качестве юридических лиц были созданы в период с марта по июль 2005.

Каждая из названных организаций (ООО "Калужско-Ярославская торговая компания", ООО "Ярторгсервис", ООО "Спецторг Плюс", ООО "БизнесСтильПлюс") в свою очередь заключила агентские договоры с ООО "УК "Фараон":

- ООО "Калужско-Ярославская торговая компания" N 3-ЦТ от 21.07.2005,

- ООО "Ярторгсервис" от 26.05.2005,

- ООО "БизнесСтильПлюс" от 26.05.2005,

- ООО "Спецторг Плюс" от 26.05.2005.

По условиям названных договоров ООО "УК "Фараон" (Агент) обязуется по поручению Принципалов осуществлять поиск субарендаторов, желающих получить в субаренду торговые помещения ТРЦ "Фараон", организовывать встречи и проводить переговоры с предполагаемыми арендаторами, согласовывать с ними условия субаренды, заключать с ними от своего имени договоры аренды торговых помещений, осуществлять все права и нести все обязанности арендодателя по ним, обеспечивать выполнение арендаторами своих обязанностей, в том числе, по своевременному внесению ими арендной платы

Обществом были переданы в аренду ООО "ЦентрТорг" торговые помещения по стоимости:

- в 2006 - размер арендной платы составил 160 руб. за 1 кв.м. без НДС;

- в 2007 - 355 руб. за 1 кв.м. без НДС;

- в 2008 - 312 руб. за 1 кв.м. без НДС.

ООО "ЦентрТорг" передало по договору субаренды торговые помещения ООО "Калужско-Ярославская торговая компания", ООО "Ярторгсервис", ООО "Спецторг Плюс", ООО "БизнесСтильПлюс" по более высокой цене - в 2007 арендная плата составила 375 руб. без НДС.

ООО "УК Фараон" предоставило помещения конечным субарендаторам по следующим ценам:

- в 2006 году размер арендной платы составил от 157 до 7613 руб. за 1 кв.м. без НДС,

- в 2007 размер арендной платы составил от 151 до 7581 руб. за 1 кв.м. без НДС,

- в 2008 размер арендной платы составил от 145 до 7558 руб. за 1 кв.м. без НДС.

В материалах дела имеются протоколы допросов свидетеля Амелиной В.В. (руководитель ООО "Калужско-Ярославская торговая компания") от 20.07.2009 N 63 и свидетеля Артенян Н.А. (руководитель ООО "Ярторгсервис") от 20.07.2009 N 64, которые подтвердили, что ООО "ЦентрТорг" передавало ООО "Калужско-Ярославская торговая компания" и ООО "Ярторгсервис" торговые помещения в среднем по цене 350 руб. за 1 кв.м., а конечным субарендаторам они сдавали в аренду площади в среднем по цене 1000 руб. за 1 кв.м.

Общество и ООО "ЦентрТорг" находятся на общепринятой системе налогообложения.

ООО "Калужско-Ярославская торговая компания", ООО "Ярторгсервис", ООО "Спецторг Плюс", ООО "БизнесСтильПлюс" применяли упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения "доходы" и ставкой налога 6 %, плательщиками НДС данные организации не являлись.

Руководителем Общества в 2006 - 2008 годах являлся Казарян Тигран Владимирович, исполнительным директором - Калинин Сергей Григорьевич.

Учредителем ООО "УК Фараон" также является Казарян Тигран Владимирович, он же с момента создания и до 23.03.2007 являлся руководителем ООО "УК Фараон", с 23.03.2007 генеральным директором ООО "УК Фараон" стал Калинин Сергей Григорьевич, что подтверждается решениями единственного участника этой организации. Юридический адрес ООО "УК Фараон" - г. Ярославль, ул. Гоголя,2.

Договоры с конечными субарендаторами подписаны Казаряном Тиграном Владимировичем и Калининым Сергеем Григорьевичем. Заключение всех договоров по передаче имущества в аренду и субаренду происходило в ТРЦ "Фараон" по адресу: Ярославль, ул.Гоголя,2 (данный факт также подтвердили свидетели Антонян Н.С., Амелина В.В., Артенян Н.А. и Авдалян Г.А.).

Как следует из протоколов допросов субарендаторов, по вопросам аренды они работали с Климсон Галиной Валерьевной, которая по своему основному месту работы являлась начальником отдела аренды в Обществе.

ООО "ЦентрТорг" осуществляло ведение бухгалтерского учета в ТРЦ "Фараон" (г.Ярославль, ул. Гоголя, д.2), там же, где фактически находилось Общество.

Свидетель Козлова Е.В. (протокол допроса от 08.06.2009) подтверждает, что бухгалтерский учет ООО "ЦентрТорг" велся в бухгалтерии ООО "Фараон-Сервис" (учредителем и руководителем данной организации являются должностные лица Общества - Казарян Тигран Владимирович и Калинин Сергей Григорьевич.

Руководитель и учредитель ООО "ЦентрТорг" Антонян Нвер Седракович пояснил, что об Обществе, ООО "УК "Фараон", ООО "Калужско-Ярославская торговая компания", ООО "Ярторгсервис", ООО "Спецторг Плюс", ООО "БизнесСтильПлюс" он узнал от Казаряна Т.В., с которым их связывают дружеские отношения (они оба родом из поселка Ташир и одноклассники). Решение по привлечению ООО "Калужско-Ярославская торговая компания", ООО "Ярторгсервис", ООО "Спецторг Плюс", ООО "БизнесСтильПлюс" принимал Казарян Тигран Владимирович. Цель аренды Обществом помещений состояла именно в том, чтобы передать их в субаренду перечисленным организациям. Основной доход ООО "ЦентрТорг" - это выручка, полученная от сдачи в аренду торговых помещений в ТРЦ "Фараон".

Антонян Н.С. с 23.11.2007 являлся директором ООО "Арт-технология" (один из учредителей данной организации - Казарян Тигран Владимировича).

Кроме того, ООО "Арт-технология", как и сам Антонян Н.С., выступало учредителем ООО "Монтекс-сервис", в котором Антонян Н.С. получал заработную плату.

С 25.09.2007 Антонян Н.С. работал в ООО "СеверТорг" (единственный учредитель этой фирмы - Казарян Тигран Владимирович) руководителем и главным бухгалтером.

Согласно справке 2-НДФЛ, Антонян Н.С. в 2006 работал менеджером и получал заработную плату в ООО "Фараон-Услуга" (учредитель и директор - Казарян Тигран Владимирович и Калинин Сергей Григорьевич соответственно).

Главным бухгалтером в ООО "ЦентрТорг" являлась Козлова Е.В., которая одновременно работала в ООО "Фараон-Сервис" (учредителем и директором были Казарян Тигран Владимирович и Калинин Сергей Григорьевич).

В ООО "Спецторг Плюс" руководителем и главным бухгалтером являлась Климсон Галина Валерьевна, работающая в Обществе начальником отдела аренды.

Климсон Галина Валерьевна работала также в ООО УК "Фараон" заместителем генерального директора по маркетингу.

Данные факты Климсон Г.В подтвердила в протоколе допроса от 30.06.2009.

В ООО "БизнесСтильПлюс" до 10.08.2009 руководителем и главным бухгалтером являлся Авдалян Геворк Ашотович, работавший в Обществе начальником юридического отдела.

В материалах дела имеется протокол допроса от 16.07.2009 руководителя ООО "БизнесСтильПлюс" Авдаляна Г.А., который сообщил, что с Казаряном Тиграном Владимировичем и Антоняном Нвером Седраковичем их связывают давние дружеские отношения.

Учредителем ООО "Ярторгсервис" и ООО "Спецторг Плюс" является Карапетян Этери Вагинаковна.

Общество, ООО "ЦентрТорг" и ООО "УК "Фараон" расположены по одному и тому же адресу: г. Ярославль, ул. Гоголя, 2.

Общество, ООО "Спецторг Плюс" и ООО "БизнесСтильПлюс" имеют одинаковый юридический адрес: г. Ярославль, ул. Кирпичная, 17.

Из протоколов осмотра помещений от 26.06.2009 N 18 и от 26.06.2009 N 19 следует, что ООО "Калужско-Ярославская торговая компания" и ООО "Ярторгсервис" находятся в одном офисе по адресу г. Калуга, ул. Азаровская, 2, офис 304.

Свидетели Амелина В.В. (руководитель ООО "Калужско-Ярославская торговая компания" - протокол допроса от 20.07.2009 N 63), Артенян Н.А. (руководитель ООО "Ярторгсервис" - протокол допроса от 20.07.2009 N 64), Авдалян Г.А. (руководитель ООО "БизнесСтильПлюс" - протокол допроса от 16.07.2009), Климсон Г.В. (руководитель ООО "Спецторг Плюс" - протокол допроса от 30.06.2009) подтвердили, что кроме как с ООО "УК "Фараон" и ООО "Центрторг" договоров с иными контрагентами ООО "Калужско-Ярославская торговая компания", ООО "Ярторгсервис", ООО "БизнесСтильПлюс", ООО "Спецторг Плюс" не заключали, в их финансово-хозяйственной деятельности еще имели место только договоры займа и купли-продажи ценных бумаг.

ООО "УК "Фараон" аккумулировало полученные от субарендаторов денежные средства и перечисляло их своим контрагентам: ООО "ЦентрТорг", а также ООО "Калужско-Ярославская торговая компания", ООО "Ярторгсервис", ООО "Спецторг Плюс", ООО "БизнесСтильПлюс".

ООО "ЦентрТорг" часть полученных денежных средств в размере, установленном в договоре аренды, перечисляло на счета Общества, а другую часть полученных денег в основном использовало для оплаты услуг, оказанных ООО "Фараон-Сервис", ООО "Фараон-Услуга" и ООО "УК "Фараон" по содержанию торгового комплекса и услуг агента.

Как усматривается из выписок по расчетным счетам ООО "Калужско-Ярославская торговая компания", ООО "Ярторгсервис", ООО "Спецторг Плюс", ООО "БизнесСтильПлюс", часть полученных денежных средств каждая из этих организаций перечисляла своему арендодателю (ООО "ЦентрТорг"), часть - в ООО "УК "Фараон" в качестве агентского вознаграждения, а оставшуюся часть вырученных денег направляла путем выдачи займов в ООО "Нефтьгазинвест", ООО "АР-Инвест", ООО "Промстроймонтаж", ООО "Стройкомдизайн".

Единственным учредителем ООО "Нефтьгазинвест" является ООО "Ташир Инвест".

Учредителями ООО "Ташир Инвест" являются:

- Карапетян Этери Вагинаковна (учредитель ООО "Ярторгсервис" и ООО "Спецторг Плюс"),

- Артенян Варужан Мнацаканович (учредитель ООО "БизнесСтильПлюс"),

- Карапетян Самвел Саркисович (основатель группы компаний "Ташир").

Одним из учредителей ООО "АР-Инвест" является ООО "Аркада", учредителем является Карапетян Этери Вагинаковна (учредитель ООО "Ярторгсервис" и ООО "Спецторг Плюс").

Учредителем и директором ООО "Промстроймонтаж" являлись Казарян Тигран Владимирович (руководитель Общества) и Калинин Сергей Григорьевич (исполнительный директор Общества).

Директором ООО "Стройкомдизайн" являлся Казарян Тигран Владимирович (руководитель Общества).

Учредителями ООО "Стройкомдизайн" являются ООО "Яркоминвест" (одним из учредителей которого является Казарян Тигран Владимирович) и ООО "Ташир Фонд" (учредителем является Ломоносов Алексей Владимирович - единственный участник ООО "Лидер", которое является учредителем Общества).

В 2007 - 2008 годах исполнительный директор Общества Калинин Сергей Григорьевич получал заработную плату в ООО "Стройкомдизайн".

Согласно результатам осмотра помещений (протоколы осмотра от 26.06.2009 N 18, от 26.06.2009 N 19 и от 17.08.2009 N 27) юридический адрес ООО "Нефтьгазинвест" находится в соседнем офисе с ООО "Калужско-Ярославская торговая компания" и Обществом по адресу: г.Калуга, ул. Азаровская,2 (у ООО "Нефтьгазинвест" - офис 303, у ООО "Калужско-Ярославская торговая компания" и Общества - офис 304, ООО "АР-Инвест" имеет такой же юридический адрес, как и ООО "ЦентрТорг": Москва, Б. Черемушкинская, д. 1.

Юридический адрес ООО "Промстроймонтаж" совпадает с фактическим адресом Общества и ООО "ЦентрТорг", а также с юридическим адресом ООО "УК "Фараон", ООО "Фараон-Сервис" и ООО "Фараон-Услуга" (г. Ярославль, ул. Гоголя, 2).

ООО "Стройкомдизайн" имеет такой же юридический адрес, как и Общество, ООО "Спецторг Плюс" и ООО "БизнесСтильПлюс" (г. Ярославль, ул. Кирпичная, 17).

Все перечисленные организации осуществляют расчеты между собой только через расчетные счета, открытые в двух банках: в АКБ "Фора-Банк" (ЗАО) и ЗАО "Райффайзенбанк".

Согласно имеющейся на сайте группы компаний "Ташир" информации, АКБ "Фора-Банк" является основой финансового сектора этой группы.

Председателем Совета директоров АКБ "Фора-Банк" является основатель группы компаний "Ташир" - Карапетян Самвел Саркисович.

Членом совета директоров АКБ "Фора-Банк" является Артенян Варужан Мнацаканович, который в свою очередь:

- является учредителем ООО "БизнесСтильПлюс" и ООО "Ташир Инвест" (учредитель ООО "Нефтьгазинвест"),

- был учредителем ООО "Лидер" (учредитель Общества).

Руководитель Общества Казарян Т.В. согласно справок N 2-НДФЛ за 2008 получал доходы в филиале АКБ "Фора-Банк" (ЗАО) в г. Ярославле.

Филиал АКБ "Фора-Банк" (ЗАО) в городе Ярославле расположен в ТРЦ "Фараон" по адресу: г. Ярославль, ул. Гоголя, 2.

Группа компаний "Ташир" называет своим официальным партнером ЗАО "Райффайзенбанк".

Указанная выше информация об адресах, учредителях и руководителях организаций, местах работы конкретных лиц подтверждается имеющимися в материалах дела выписками из Единого государственного реестра юридических лиц, справками по форме N 2-НДФЛ, протоколами допросов свидетелей.

На основании изложенных выше обстоятельств, оценив представленные сторонами в материалы дела доказательства, суд первой инстанции сделал обоснованные выводы о том, что Общество, как собственник торговых помещений, действовало через своих должностных лиц и само определяло условия и содержание договоров аренды с конечными субарендаторами, устанавливало им арендную плату и определяло срок аренды, оформляло договоры аренды и другие необходимые документы, решало все вопросы, связанные с исполнением договоров аренды, принимало от конечных субарендаторов арендную плату, осуществлял все функции арендодателя по договорам аренды. Таким образом, взаимоотношения по предоставлению торговых помещений в аренду конечным арендаторам, использующим арендуемые площади в целях торговли, фактически сложились между Обществом и конечными арендаторами.

Из выписок по расчетным счетам, имеющимся в материалах дела, по вопросу денежных расчетов между всеми участниками арендных отношений усматривается следующее:

По расчетным счетам ООО "Ярстройарсенал" (счет N 40702810700270000110, открыт в филиале ЗАО "Райффайзенбанк", счет N 40702810100020000027, открыт в АКБ "Фора-Банк") общее поступление денежных средств от ООО "ЦентрТорг" составило:

- в 2006 - 27 342 467, 93 руб.,

- в 2007 - 59 930 205, 84 руб.,

- в 2008 - 97 827 244, 01 руб.

Итого за 3 года поступило 185 099 917, 78 руб.

В свою очередь, ООО "ЦентрТорг" передает торговые площади по долгосрочному агентскому договору ООО "УК "Фараон".

На расчетный счет ООО "ЦентрТорг" (счет N 40702810000000001096 открыт в АКБ "Фора-Банк") общее поступление от ООО "УК "Фараон" составило:

- в 2006 - 42 3 51 720 руб.,

- в 2007 - 54 995 175 руб.,

- в 2008 - 51 389 080 руб.

Итого за 3 года поступило 148 735 975 руб.

Кроме того, ООО "ЦентрТорг" заключило договоры субаренды со следующими организациями: ООО "К-ЯТК", ООО "Ярторгсервис", ООО "СпецТоргПлюс", ООО "БизнесСтильПлюс", от которых на расчетный счет N 40702810000000001096, открытый в АКБ "Фора-Банк" общее поступление денежных средств от названных организаций за 3 года составило 38 599 971, 73 руб.

ООО "УК "Фараон", в свою очередь, заключает договоры аренды с конечными арендаторами, от которых поступления на расчетный счет N 40702810200020000008, открытым в АКБ "Фора-Банк", составили:

- в 2006 - 95 750 452, 68 руб.,

- в 2007 - 103 651 691,33 руб.,

- в 2008 - 102 200 867, 25 руб.

За 3 года поступило 301 603 011, 26 руб.

В свою очередь у ООО "К-ЯТК" открыты расчетные счета:

- N 40702810700010000499 в АКБ "Фора-Банк",

- N 40702810900270000664 в ЗАО "Райффайзенбанк",

- N 40702810200020000008 АКБ "Фора-Банк",

на которые общее поступление денежных средств от ООО "УК "Фараон" составило:

- в 2006 - 22 185 041, 50 руб.,

- в 2007 - 662 138, 50 руб.,

-в 2008 - 30 931 367,21 руб.

За 3 года поступило 73 778 547, 21 руб.

На расчетный счет ООО "Ярторгсервис" (счет N 40702810500010000563 открыт в АКБ "Фора-Банк") поступило денежных средств от ООО "УК "Фараон":

- в 2006 - 9 613 732, 68 руб.,

- в 2007 - 10 835 552,43 руб.,

- в 2008 - 19 277 918, 59 руб.

За 3 года поступило 39 727 203, 70 руб.

Из выписок по расчетным счетам "ООО СпецТоргПлюс" (счет N 40702810900270000664 открыт в ЗАО "Райффайзенбанк", счет N 40702810800270000719 открыт в ЗАО "Райффайзенбанк" и счет N 40702810200020000008 открыт в АКБ "Фора-Банк") следует, что общее поступление денежных средств от ООО "УК "Фараон" составило:

- в 2006 - 24 781 653, 86 руб.,

- в 2007 - 23 872 921, 05 руб.,

- в 2008 - 40 073 336, 42 руб.

За 3 года поступило 88 727 113, 30 руб.

Из выписок по расчетным счетам ООО "БизнесСтильПлюс" (счет N 40702810200270000717 открыт в ЗАО "Райффайзенбанк", счет N 40702810900270000664, открыт в ЗАО "Райффайзенбанк", счет N 40702810900020000010, открыт в АКБ "Фора-Банк", счет N 40702810200020000008, открыт в АКБ "Фора-Банк") усматривается, что общее поступление денежных средств от ООО "УК "Фараон" составило:

- в 2006 - 13 053 926, 11 руб.,

- в 2007 - 24 980 387, 71руб.,

- в 2008 - 33 971 954 руб.

Итого за 3 года поступило 72 006 267, 82 руб.

В дальнейшем денежные средства, полученные от ООО "К-ЯТК", ООО "Ярторгсервис", ООО "СпецТоргПлюс", ООО "БизнесСтильПлюс", перечисляются путем займов и займов в виде ценных бумаг в следующие организации: ООО "Нефтьгазинвест", ООО "АР-Инвест", ООО "Промстроймонтаж", ООО "Стройкомдизайн", ООО "Газстрой", в том числе:

- общее поступление денежных средств (займы) от ООО "К-ЯТК" в ООО "Нефтьгазинвест" составило: в 2006 -1 500 000 руб.; в 2007 - 3 300 000 руб.; в 2008 -21 750 000 руб., итого - 26 550 000 руб.,

- общее поступление денежных средств (займы) от ООО "Ярторгсервис" в ООО "Нефтьгазинвест" составило: в 2007 - 5 800000 руб.; в 2008 - 15 300 000 руб., итого 21 100 000 руб.,

- общее поступление денежных средств (займы) от ООО "К-ЯТК" в ООО "Ар-Инвест" составило: в 2006 - 7 127 042 руб.; в 2007 - 3 480 000 руб.; в 2008- 1000000 руб., итого 11 607 042 руб.,

- общее поступление денежных средств (займы) от ООО "Ярторгсервис" в ООО "Ар-Инвест" составило: в 2006 - 7 510 000 руб.; в 2007 - 3 450 000 руб.; итого 10 960 000 руб.,

- общее поступление денежных средств (займы) от ООО "СпецТоргПлюс" в ООО "Ар-Инвест" составило: в 2006 - 13 340 000 руб.; в 2007 -7 600 000 руб.;итого 20 940 000 руб.,

- общее поступление денежных средств (займы) от ООО "БизнесСтильПлюс" в ООО "Ар-Инвест" составило: в 2006 - 10 390 000 руб.; в 2007 - 2 300 000 руб.; итого 12 690 000 руб.,

- общее поступление денежных средств (займы) от ООО "СпецТоргПлюс" в ООО "Промстроймонтаж" составило: в 2007 - 3 162 003,85 руб.; в 2008- 13 550 000 руб., итого 16 712 003, 85 руб.,

- общее поступление денежных средств (займы) от ООО "БизнесСтильПлюс" в ООО "Промстроймонтаж" составило в 2007- 720 000 руб.,

- общее поступление денежных средств (займы) от ООО "СпецТоргПлюс" в "Стройкомдизайн" составило: в 2007- 1 450 000 руб.; в 2008 - 1500 000 руб., итого составило 2 950 000 руб.,

- общее поступление денежных средств (займы) от ООО "БизнесСтильПлюс" в "Стройкомдизайн" составило: в 2007 - 400000 руб.; в 2008 - 500 000 руб., итого 900 000 руб.,

- общее поступление денежных средств (займы) от ООО "БизнесСтильПлюс" в ООО "Газстрой" составило в 2007- 800 000 руб.

Таким образом, выписками по расчетным счетам ООО "Калужско-Ярославская торговая компания", ООО "Ярторгсервис", ООО "Спецторг Плюс", ООО "БизнесСтильПлюс" подтверждается, что эти организации получили от конечных субарендаторов денежные средства в общей сумме 274 239 132 руб., из которых 38 599 972 руб. перечислили арендодателю (ООО "ЦентрТорг") по договорам субаренды. Часть денег была ими перечислена на счета ООО "УК "Фараон" в качестве агентского вознаграждения, то есть фактически возвращена Обществу. Практически все остальные денежные средства направлены этими организациями в ООО "Нефтьгазинвест", ООО "АР-Инвест", ООО "Промстроймонтаж", ООО "Стройкомдизайн" как предоставление займов и займов с выдачей векселей на общую сумму 125 129 046 руб.

Так, например, ООО "Нефтьгазинвест" перечислило на счета ООО "Ярстройарсенал" в виде займов 73 680 000 руб., из них 47 650 000 руб. получены ООО "Нефтьгазинвест" от ООО "Калужско-Ярославская торговая компания", ООО "Ярторгсервис", ООО "Спецторг Плюс" и от ООО "БизнесСтильПлюс".

ООО "АР-Инвест" перечислило на счета Общества в виде займов 26 000 000 руб. из полученных от ООО "Калужско-Ярославская торговая компания", ООО "Ярторгсервис", ООО "Спецторг Плюс" и ООО "БизнесСтильПлюс" денежных средств в общей сумме 46 197 042 руб.

ООО "Калужско-Ярославская торговая компания", ООО "Ярторгсервис", ООО "Спецторг Плюс", ООО "БизнесСтильПлюс" перечислили на счета ООО "Промстроймонтаж" в виде займов 17 432 004 руб., на счета ООО "Стройкомдизайн" - в виде займов 3 850 000 руб.

Принимая во внимание, что:

- единственным учредителем и директором ООО "Промстроймонтаж" являлись должностные лица Общества Казарян Т.В. и Калинин С.Г.,

- директором ООО "Стройкомдизайн" являлся также Казарян Т.В.,

- ООО "Стройкомдизайн" связано с Обществом через цепочку учредителей, суд первой инстанции обоснованно признал ООО "Промстроймонтаж" и ООО "Стройкомдизайн" взаимозависимыми по отношению к Обществу организациями, соответственно, в такой ситуации поступление денежных средств на их счета фактически означает получение данных денежных средств самим Обществом через его должностных лиц, т.е. расчеты между ООО "УК "Фараон", ООО "ЦентрТорг", ООО "Калужско-Ярославская торговая компания", ООО "Ярторгсервис", ООО "Спецторг Плюс", ООО "БизнесСтильПлюс", ООО "Нефтьгазинвест", ООО "АР-Инвест", ООО "Промстроймонтаж", ООО "Стройкомдизайн" по передаче с участием названных организаций денежных средств, полученных от конечных арендаторов, были совершены лишь для вида и имели своей целью получение денег Обществом с участием взаимозависимых по отношению к нему лиц.

При таких обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд поддерживает позицию суда первой инстанции о том, что налоговым органом представлено достаточно доказательств, свидетельствующих о применении Обществом схемы получения необоснованной налоговой выгоды с целью неправомерного уменьшения своих налоговых обязательств путем сдачи Обществом по минимальным ценам принадлежащих ему торговых помещений в аренду Обществу с ограниченной ответственностью "ЦентрТорг", передачи этой фирмой помещений в субаренду специально созданным организациям, применяющим упрощенную систему налогообложения, и последующей сдачи торговых площадей в субаренду фактическим арендаторам по значительно более высоким ценам.

Довод Общества о том, что все участники договоров аренды и субаренды, являющиеся арендодателями, учитывали арендную плату для целей налогообложения в зависимости от применяемых ими систем налогообложения, признается судом апелляционной инстанции не имеющим значения для рассмотрения вопроса о правомерности произведенных налоговым органом доначислений налогов Обществу, поскольку арендаторы и субарендаторы в силу положений статей 11, 23, 45 и 52 НК РФ являются самостоятельными налогоплательщиками, которые обязаны предоставлять отчетность о результатах своей предпринимательской деятельности и нести ответственность в случае допущенных ими нарушений налогового законодательства.

В жалобе Общество выражает несогласие с тем, что его доводы о реальности исполнения агентских договоров, договоров аренды и договоров субаренды не были опровергнуты судом первой инстанции. При этом суд первой инстанции необоснованно, по мнению налогоплательщика, указал, что такие договоры являются притворными сделками. Общество считает, что такие выводы суда первой инстанции нарушают нормы материального права, поскольку Инспекцией не производилось переквалификации заключенных Обществом сделок. В обоснование своих доводов налогоплательщик ссылается на судебную практику.

В соответствии со статьей 153 Гражданского кодекса Российской Федерации сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Согласно части 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила.

Таким образом, при решении вопроса о мнимости сделки необходимо установить реальную волю сторон при совершении такой сделки и учесть наличие (отсутствие) ее реальной хозяйственной цели.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Общество использовало схему неправомерного уменьшения своих налоговых обязательств путем сдачи имущества в аренду взаимозависимым организациям по заниженной цене, с последующей сдачей имущества арендаторами в субаренду по реальным рыночным ценам, существенно превышающим первоначальную арендную плату, вследствие чего, общее налоговое бремя для Общества по указанным сделкам оказалось существенно сниженным.

Таким образом, исходя из установленных по делу фактических обстоятельств деятельности налогоплательщика, суд апелляционной инстанции считает, что реальная воля Общества была направлена на неправомерное уменьшение своих налоговых обязательств, для чего и были заключены договоры аренды и субаренды с участием взаимозависимых лиц.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что участники договоров аренды и субаренды (при наличии их взаимозависимости) знали о фактических взаимоотношениях сторон, и при заключении ими сделок сознавали, в какие именно взаимоотношения они фактически вступают.

Указание в решении на притворность сделок, которые прикрывали сделки Общества по предоставлению в аренду торговых помещений конечным арендаторам, не свидетельствует о нарушении судом первой инстанции норм материального права.

Арбитражным апелляционным судом отклоняется ссылка заявителя жалобы на судебную практику, поскольку трактовка налогоплательщиком выводов, содержащихся в постановлениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, является субъективным мнением Общества по изложенным в постановлениях выводов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации с применением к рассматриваемому спору. Однако такие выводы Общества его позицию по настоящему делу не подтверждают.

Общество выражает также несогласие с оценкой судом первой инстанции экономической целесообразности заключенных им сделок и считает, что оценка эффективности деятельности налогоплательщика не предусмотрена в налоговом законодательстве в качестве критерия при формировании налоговой базы.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод Общества и принимает во внимание, что в ходе рассмотрения данного дела судом первой инстанции оценивалась не сама по себе экономическая целесообразность действий налогоплательщика, а рассматривалась и оценивалась искусственно созданная Обществом схема взаимоотношений между участниками договоров аренды и субаренды, которая была направлена на неправомерную минимизацию налоговых обязательств. В данном случае суд первой инстанции не делал выводов в отношении судьбы сделок в гражданско-правовом смысле, а указал, что имевшие место финансово-хозяйственные операции по сдаче Обществом в аренду помещений учитывались Обществом не в соответствии с их подлинным экономическим смыслом, что в свою очередь, свидетельствует о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды. С учетом изложенного судом апелляционной инстанции отклоняется ссылка Общества на Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24.02.2004 N 3-П.

Как правильно указал суд первой инстанции, исходя из того, что построенное Обществом здание торгово-развлекательного центра предназначалось именно для сдачи его помещений в аренду, следовательно, действия Общества фактически были направлены на создание искусственной ситуации по заключению сделок по сдаче торговых помещений с привлечением арендаторов и субарендаторов, поскольку фактически функции арендодателя выполняло непосредственно Общество через своих должностных лиц.

Арбитражным апелляционным судом признается несостоятельной ссылка Общества на то, что в аренду конечным арендаторам была передана только 1/3 часть целого имущественного комплекса, переданного налогоплательщиком в аренду ООО "ЦентрТорг", поскольку при отсутствии поступлений арендной платы в отношении оставшихся 2/3 частей площадей доначислений Обществу налогов по данному основанию не производилось, а цель сдачи в аренду целого имущественного комплекса, на которую указывает Общество - снижение предпринимательских рисков - не имеет значения при определении конкретных налоговых обязательств налогоплательщика по результатам проведенной выездной налоговой проверки его фактической финансово-хозяйственной деятельности.

Общество считает, что вменяемая ему налоговым органом схема взаимоотношений с арендаторами и субарендаторами должна иметь логическую завершенность, исходя из которой можно было бы сделать вывод о том, что налогоплательщик получил в свое распоряжение выручку, но скрыл ее от налогообложения. При этом Общество обращает внимание суда апелляционной инстанции на обстоятельства выдачи и получения заемных средств, наличие у налогоплательщика задолженности по займам.

В данном случае суд апелляционной инстанции считает, что факт возврата Обществом части полученных займов не свидетельствует о правомерности позиции заявителя жалобы о реальных отношениях по предоставлению заемных средств, так как схема взаимоотношений участников сделок предусматривала возможность получения денег от аренды не только непосредственно Обществом, но и взаимозависимыми по отношению к нему организациями (ООО "ЦентрТорг", ООО "УК "Фараон", ООО "Фараон-Сервис", ООО "Фараон-Услуга", ООО "Калужско-Ярославская торговая компания", ООО "Ярторгсервис", ООО "Спецторг Плюс", ООО "БизнесСтильПлюс", ООО "Нефтьгазинвест", ООО "АР-Инвест", ООО "Промстроймонтаж", ООО "Стройкомдизайн").

То есть поступление денег на счета любой из этих организаций означало, что данными денежными средствами получило право распоряжаться Общество и представляемая им группа компаний "Ташир". Таким образом, суд первой инстанции правильно указал, что перечисление денег не самому Обществу, а иным участникам сделок является способом распоряжения Обществом денежными средствами, внесенными арендаторами.

Правильным также является вывод суда первой инстанции в отношении денежных средств, перечисляемых в виде займов с обязательством их возврата, поскольку (при наличии доказанной взаимозависимости лиц, участвующих в спорных сделках) данный факт не препятствует сторонам по сделкам в любой момент изменить статус этих платежей или условий обязательств. Тот факт, что часть заемных средств была возвращена Обществом, признается судом апелляционной инстанции не имеющим значения при рассмотрении данного спора, поскольку такие возвраты осуществлялись налогоплательщиком уже после принятия Инспекцией решения по результатам проведенной выездной налоговой проверки, что обоснованно было оценено судом первой инстанции как действия, направленные на опровержение позиции налогового органа.

При рассмотрении позиции Общества о неправильном применении налоговым органом статьи 40 НК РФ суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

Основанием для проверки цен, применяемых по договорам аренды в отношении помещений общей площадью 171872, кв.м на соответствие рыночным ценам является установление факта взаимозависимости всех участников выявленной схемы фактического использования помещений ТРЦ "Фараон".

В связи с установлением фактов взаимозависимости лиц, участвующих в арендных и субарендных отношениях, налоговый орган воспользовался правом, предоставленным ему пунктом 2 статьи 40 НК РФ для проверки правильности применяемых цен на передачу в аренду нежилых помещений.

Пунктом 10 статьи 40 НК РФ установлено, что методы определения рыночной цены подлежат применению последовательно - каждый последующий метод применяется только в случае невозможности применения предыдущего метода.

Для определения рыночных цен арендной платы за 1 кв.м. нежилой площади, сданной в аренду под торговые помещения, Инспекцией был направлен запрос от 06.05.2009 в Ярославский областной комитет государственной статистики, в ответ на который (письмо N 02-04-93/1186 от 13.05.2009) было сообщено об отсутствии такой информации.

В связи с отсутствием официальных источников информации о рыночных ценах - размере арендной платы за 1 кв.м. нежилых помещений, используемых в качестве торговых площадей, Инспекцией был направлен запрос от 08.05.2009 в ООО "Яр-Оценка".

Согласно представленным ООО "Яр-Оценка" сведениям среднее значение размера арендной платы за пользование 1 кв.м. площади торгового места, расположенных в центре города, а именно: по Московскому проспекту торговый центр "Фрунзенский" со всеми коммуникациями составило:

- в 2006 в торговых помещениях (Фрунзенский район) - 700 руб. за 1 кв.м,

- в 2007 в торговых помещениях (Фрунзенский район) - 800-900 руб. за 1 кв.м,

- в 2008 в торговых помещениях (Фрунзенский район)- 700-800 руб. за 1 кв.м.

Данные сведения подтверждают, что сумма арендной платы у Общества (стоимость сдачи в аренду нежилых помещений ООО "ЦентрТорг"), значительно ниже рыночной цены согласно сведениям из ООО "Яр - Оценка".

Однако, исходя из представленной ООО "Яр-Оценка" информации о размере арендной платы за 1 кв.м площади торгового места было установлено, что характеристики торговых площадей, сведения по которым учитывались при определении арендной платы, не совпадают с характеристиками нежилых помещений, сдаваемых Обществом в аренду, следовательно, сделать вывод о том, что сделки были совершены с идентичным или однородным товаром в сопоставимых условиях невозможно.

В такой ситуации Инспекция при определении размера арендной платы, на предмет ее соответствия реальным рыночным ценам на данный вид услуг, обоснованно использовала предусмотренный в пункте 10 статьи 40 НК РФ метод последующей реализации, принимая за рыночную цену арендную плату, установленную договорами субаренды, заключенными с конечными субарендаторами.

Как усматривается из материалов дела, и подтвердили представители Общества и Инспекции, спора по арифметическому расчету оспариваемых сумм у сторон не имеется.

Отклоняется ссылка налогоплательщика на пункт 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 о том, что сама по себе взаимозависимость участников сделок не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, поскольку в данном случае доначисления налогов по результатам выездной налоговой проверки были произведены налоговым органом с учетом совокупности всех обстоятельств ведения налогоплательщиком своей финансово-хозяйственной деятельности в целом.

В жалобе Общество настаивает, что налоговому органу следовало учесть тот факт, что Общество передавало в аренду целый комплекс помещений, тогда как конечным арендаторам передавались в аренду отдельные помещения (так называемый "опт" и "розница"), что свидетельствует о различных условиях договоров и отсутствие возможности сопоставить условия таких договоров.

При рассмотрении данной позиции заявителя жалобы суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что факт сдачи Обществом целого комплекса помещений в аренду ООО "ЦентрТорг" в данном случае не влияет на формирование величины арендной платы, которую оплачивали конечные арендаторы, поскольку и при сдаче конечным арендаторам помещений Обществом, и при сдаче конечным арендаторам помещений от ООО "ЦентрТорг" (т.е. цена конечной реализации услуги) определялась непосредственно Обществом, независимо от сдачи в аренду комплекса помещений или части помещений уже непосредственно конечным арендаторам.

Использование налоговым органом при расчете в рамках применения статьи 40 НК РФ не цены по каждому договору, а общей суммы выручки третьих лиц по всему торговому комплексу, по мнению Общества, является методом, не предусмотренным в действующем законодательстве, следовательно, является неправомерным.

Данный довод налогоплательщика суд апелляционной инстанции считает несостоятельным, поскольку на размер доначисленных налогов не влияет включение в расчет сумм выручки вцелом, либо включение выручки, вменяемой налогоплательщику отдельно по каждому договору с конечными арендаторами. В связи с установленным фактом взаимозависимости участников сделок суд апелляционной инстанции не принимает ссылку заявителя жалобы на отсутствие в налоговом законодательстве нормы права, устанавливающей возможность начисления налогов на выручку третьих лиц и определения рыночной цены с целью исчисления размера налоговой выгоды.

Общество в жалобе указывает на отсутствие со стороны суда первой инстанции оценки в отношении некоторых обстоятельств по данному делу.

Арбитражный апелляционный суд считает, что данная позиция Общества опровергается материалами дела и непосредственно самим решением суда от 21.01.2011, т.к. судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации были исследованы все обстоятельства и все доказательства, приведенные сторонами по делу в качестве доказательств своей позиции по рассматриваемому спору.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд по данной позиции Общества считает необходимым указать, что отсутствие в решении суда первой инстанции положительных выводов, в отношении конкретных доказательств и обстоятельств, которые, по мнению налогоплательщика, подтверждают его позицию по делу, не свидетельствует об отсутствии как таковой оценки приводимых Обществом как стороной по делу доказательств в обоснование своей позиции по спорной ситуации.

Тот факт, что ООО "ЦентрТорг" получаемый от сдачи помещений доход учитывало при налогообложении результатов своей финансово-хозяйственной деятельности, признается судом апелляционной инстанции не имеющим значения при рассмотрении правомерности доначисления налогов проверяемому налогоплательщику, поскольку в силу положений налогового законодательства каждый налогоплательщик сам уплачивает установленные налоги (сборы), исчисляемые от фактических результатов его финансово-хозяйственной деятельности.

Суд апелляционной инстанции поддерживает также позицию суда первой инстанции о необходимости при исчислении конкретных налоговых обязательств Общества учесть расходы налогоплательщика по содержанию торгово-развлекательного центра. Размер признанных расходов подтвержден документально и признан Управлением и Инспекцией.

На основании изложенного, Второй арбитражный апелляционный суд признает решение суда первой инстанции в обжалуемой налогоплательщиком части законным и обоснованным, принятым при правильном применении норм материального и процессуального права и с учетом всестороннего и полного исследования фактических обстоятельств по рассматриваемому спору. Оснований для удовлетворения жалобы Общества по изложенным в ней доводам у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. При обращении с апелляционной жалобой Обществом уплачена государственная пошлина в размере 2000 руб. по платежному поручению от 16.02.2011 N 35. На основании статьи 333.40 НК РФ государственная пошлина в размере 1000 рублей подлежит возврату Обществу, как излишне уплаченная за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ярославской области от 21.01.2011 по делу N А82-2155/2010 в обжалуемой налогоплательщиком части оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ярстройарсенал" в указанной части - без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета общества с ограниченной ответственностью "Ярстройарсенал" 1000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 16.02.2011 N 35.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Т.В. Хорова

Судьи

Л.Н. Лобанова Л.И. Черных