Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2009 г. N 12АП-15/2009

г. Саратов

Дело N А12-16339/08

06 февраля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 февраля 2009 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александровой Л.Б.

судей Акимовой М.А., Лыткиной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Александровой Л.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Волгоградской области (г. Волгоград) на решение арбитражного суда Волгоградской области от 20 ноября 2008 года по делу N А12-16339/08-С45 (судья Пономарев А.В.)

по заявлению негосударственного образовательного учреждения "Лэнгвич Линк" (г. Москва)

к Управлению Федеральной миграционной службы по Волгоградской области (г. Волгоград)

об оспаривании отказа в оформлении миграционной визы

УСТАНОВИЛ

Негосударственное образовательное учреждение "Лэнгвич Линк" обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании незаконным отказа в оформлении многократной визы для преподавателя НОУ "Лэнгвич Линк" Рэндольфа Дэвиса Маклина, оформленного письмом от 16 сентября 2008 г. N 10/13070. Заявитель просит устранить нарушение его прав в сфере экономической деятельности и обязать Управление выдать многократную визу для преподавателя НОУ "Лэнгвич Линк" Рэндольфа Дэвиса Маклина.

Решением арбитражного суда заявленные требования удовлетворены. Суд признал незаконным отказ Управления Федеральной миграционной службы России по Волгоградской области в оформлении многократной визы для преподавателя НОУ "Лэнгвич Линк" Рэндольфа Дэвиса Маклина, оформленный письмом от 16.09.2008 г. N 10/13070, и обязал Управление Федеральной миграционной службы по Волгоградской области выдать многократную визу для преподавателя НОУ "Лэнгвич Линк" Рэндольфа Дэвиса Маклина.

Управление ФМС России по Волгоградской области, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить и принять новый судебный акт, отказав в удовлетворении требований заявителя. Управление полагает, что судом первой инстанции неправильно применена норма материального права.

НОУ "Лэнгвич Линк" представило отзыв на апелляционную жалобу. Учреждение просит состоявшееся по делу решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание не явились представители НОУ "Лэнгвич Линк" и УФМС России по Волгоградской области. О месте и времени рассмотрения дела указанные лица извещены надлежащим образом, о чем в материалах дела имеются уведомления о вручении почтовых отправлений N N 92811, 92812. Почтовые отправления вручены 15 и 19 января 2009 г. соответственно.

При таких обстоятельствах указанные лица имели реальную возможность обеспечить явку своих представителей в судебное заседание либо известить суд о причинах их неявки.

От Управления ФМС России по Волгоградской области поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

В соответствии с п. 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие неявившихся лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела.

Дело в апелляционной инстанции рассматривается с соблюдением требований ст. 268 АПК РФ. При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба обоснованна и подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 08 сентября 2008 г. НОУ "Лэнгвич Линк" обратилось в Управление ФМС России по Волгоградской области с заявлением об оформлении многократной визы на преподавателя Рэндольфа Дэвиса Маклина.

16 сентября 2008 года НОУ "Лэнгвич Линк" в оформлении многократной визы на преподавателя Рэндольфа Дэвиса Маклина было отказано. Данный отказ был оформлен письмом Управления от 16.09.2008 г. N 10/13070. В обоснование отказа Управление сослалось на отсутствие у НОУ "Лэнгвич Линк" разрешения на привлечение и использование иностранных работников, что, по мнению Управления, является нарушением п. 4 ст. 13 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

НОУ "Лэнгвич Линк", не согласившись с отказом и полагая что данный отказ нарушает права и законные интересы учреждения в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции рассмотрел заявление НОУ "Лэнгвич Линк" в порядке главы 24 АПК РФ. Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из того, что отказ Управления ФМС России по Волгоградской области в оформлении многократной визы на преподавателя учреждения противоречит действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Суд первой инстанции указал на то, что НОУ "Лэнгвич Линк" не требуется оформления разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда, изложенные в обжалуемом решении, не соответствующими фактическим обстоятельствам дела и положениям ч. 4 ст. 13 Федерального закона N 115-ФЗ от 25 июля 2008 г. "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ).

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а также нормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Согласно пункту 2 статьи 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе об оспаривании действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По субъектному составу заявление НОУ "Лэнгвич Линк" отвечает требованиям ст. 198 АПК РФ. Спор возник из осуществления учреждением экономической деятельности, что следует из имеющихся в материалах дела документов.

Оспариваемый акт ненормативного характера, по мнению заявителя, нарушает его права в сфере осуществления экономической деятельности.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ основанием для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным является совокупность двух условий: несоответствие обжалуемого акта закону или иному нормативному правовому акту; нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Указанный порядок не распространяется на иностранных граждан:

1) постоянно проживающих в Российской Федерации;

2) являющихся участниками Государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению в Российскую Федерацию соотечественников, проживающих за рубежом, и членов их семей, переселяющихся совместно с ними в Российскую Федерацию;

(пп. 2 в ред. Федерального закона от 18.07.2006 г. N 110-ФЗ (ред. 06.01.2007 г.))

3) являющихся сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в Российской Федерации, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц;

4) являющихся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования;

5) являющихся журналистами, аккредитованными в Российской Федерации;

6) обучающихся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение каникул;

7) обучающихся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и работающих в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются;

8) приглашенных в Российскую Федерацию в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в Российскую Федерацию для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях).

Вывод суда первой инстанции о том, что НОУ "Лэнгвич Линк" в соответствии с исключениями, перечисленными в п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ, имеет право привлекать приглашенных им иностранных работников для работы в качестве преподавателей без дополнительного получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, не соответствует действующему законодательству.

Из анализа указанной нормы следует, что исключение из общего порядка, установленного для получения разрешения на право осуществлять трудовую деятельность, установлено для иностранных граждан, приглашенных в Российскую Федерацию в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в Российскую Федерацию для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях). Пунктом 4 статьи 13 Закона N 115-ФЗ установлено, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Для иностранных граждан также установлено, что они имеют право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Вместе с тем на иностранных граждан, перечисленных в пп. 1-8 п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ, порядок, указанный в абзаце 2 п. 4 ст. 13 указанного закона, не распространяется.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2006 г. N 681 утверждены "Правила выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации", которыми установлен, в том числе, порядок выдачи разрешительных документов работодателям (заказчикам) работ (услуг) на привлечение и использование иностранных работников.

Порядок оформления приглашения на въезд в Российскую Федерацию определен ст. 16 Закона N 115-ФЗ, в соответствии с пп. 2 п. 4 которой территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции выдает приглашение по ходатайству юридических лиц.

Согласно пункту 8 статьи 18 Закона N 115-ФЗ работодатель или заказчик работ (услуг), пригласившие иностранного гражданина в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности либо заключившие с иностранным работником в Российской Федерации новый трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), обязан иметь разрешение на привлечение и использование иностранных работников, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом. При этом Федеральным законом "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" иное не предусмотрено.

Суд апелляционной инстанции считает необоснованным довод учреждения об отсутствии необходимости получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, со ссылкой на подпункт 8 пункта 4 статьи 13 Закона N 115-ФЗ. Поскольку "Правила выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации", утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2006 г. N 681 устанавливают порядок выдачи и виды разрешительных документов отдельно, как для работодателей (заказчиков) работ (услуг), получающих разрешения на привлечение и использование иностранных работников, так и иностранным гражданам и лицам без гражданства, прибывающим в Российскую Федерацию в порядке, требующем получения визы, разрешений на работу, а также иностранным гражданам и лицам без гражданства, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, разрешений на работу.

В соответствии с п. 2 ст. 18 Закона N 115-ФЗ (в ред. Федерального закона от 18.07.2006 г. N 110-ФЗ) приглашение на въезд в Российскую Федерацию иностранного работника, за исключением иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, в целях осуществления трудовой деятельности выдается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом по ходатайству о выдаче приглашения, поданному работодателем или заказчиком работ (услуг) в соответствующий орган.

Одновременно с ходатайством о выдаче приглашения в целях осуществления трудовой деятельности работодатель или заказчик работ (услуг) представляет в территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции либо непосредственно в федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции, если выдача приглашения осуществляется указанным федеральным органом:

1) разрешение на привлечение и использование иностранных работников;

2) документы, необходимые для выдачи разрешения на работу для каждого иностранного работника. Одновременно с приглашением в целях осуществления трудовой деятельности работодателю или заказчику работ (услуг) выдается разрешение на работу для каждого иностранного работника.

Порядок выдачи разрешения на работу и перечень документов, представляемых одновременно с заявлением о выдаче разрешения на работу, утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Правила оформления приглашений на въезд в Российскую Федерацию иностранных граждан и лиц без гражданства утверждены Постановлением Правительства РФ от 08 октября 2007 г. N 655.

Пунктом 25 указанных Правил установлено, что для оформления приглашения приглашающая сторона представляет следующие документы:

а) ходатайство;

б) копию документа, удостоверяющего личность приглашаемого иностранного гражданина и признаваемого Российской Федерацией в этом качестве;

в) гарантийные письма приглашающей стороны о принятии на себя обязательств по материальному, медицинскому и жилищному обеспечению приглашаемого иностранного гражданина на период его пребывания в Российской Федерации;

г) квитанцию об уплате государственной пошлины за выдачу приглашения в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации;

д) копии разрешения на привлечение и использование иностранных работников и разрешения на работу либо копия заявления с отметкой, подтверждающей прием от работодателя документов на оформление разрешения на работу для каждого иностранного работника, - в случае оформления приглашения в целях осуществления трудовой деятельности.

УФМС России по Волгоградской области в соответствии с положениями вышеперечисленных нормативных актов проверил правильность оформления ходатайства о выдаче визы и наличие представляемых документов. Территориальный орган по результатам рассмотрения ходатайства принял решение об отказе в выдаче визы с указанием оснований отказа.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит оспариваемый отказ в выдаче визы обоснованным, соответствующим нормам материального права и не подлежащим признанию незаконным.

Вместе с тем, обязывая Управление ФМС России по Волгоградской области выдать многократную визу для преподавателя НОУ "Лэнгвич Линк" Рэндольфа Дэвиса Маклина, суд первой инстанции не установил, соответствуют ли представленные документы требованиям п. 2 ст. 18 Закона N 115-ФЗ, п.п. 23, 25 Правил оформления приглашений на въезд в Российскую Федерацию иностранных граждан и лиц без гражданства, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 08 октября 2007 г. N 655.

В деле отсутствуют сведения о постановке НОУ "Лэнгвич Линк" на учет в Федеральной миграционной службе или ее территориальном органе. Постановка на учет производится при первичной подаче ходатайства об оформлении приглашения.

Согласно п. 22 Правил оформления приглашений на въезд в Российскую Федерацию иностранных граждан и лиц без гражданства, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 08 октября 2007 г. N 655 оформление приглашений по ходатайствам органов местного самоуправления и юридических лиц производится по месту их нахождения.

В материалах дела отсутствует справка, выданная принимающей стороне, подтверждающая прием к рассмотрению ходатайства и документов:

а) копии документа, подтверждающего государственную регистрацию юридического лица;

б) копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе Российской Федерации;

в) копии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, выданного Федеральной миграционной службой или ее территориальным органом, - для юридических лиц, зарегистрированных за пределами Российской Федерации и осуществляющих свою деятельность на территории Российской Федерации.

При отсутствии в материалах дела сведений о том, что к заявлению о постановке на учет, представляемому в Федеральную миграционную службу или ее территориальный орган, юридическое лицо прилагало необходимый пакет документов, суд первой инстанции не мог обязать УФМС России по Волгоградской области выдать визу иностранному гражданину.

Суд принимает судебный акт в соответствии с нормами материального и процессуального права. Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции должно соответствовать требованиям ст. 271 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции указывает на то, что основанием для отмены судебного акта суда первой инстанции является неправильное применение нормы материального права.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция находит обжалуемое решение подлежащим отмене. По делу принимается новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований НОУ "Лэнгвич Линк".

Решая вопрос о распределении расходов по государственной пошлине, суд относит их на учреждение в сумме 1000 руб. Расходы по оплате государственной пошлины, понесенные УФМС России по Волгоградской области в сумме 1000 руб., взыскиваются с НОУ "Лэнгвич Линк".

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Волгоградской области по делу от 20 ноября 2008 г. N А12-16339/08-С45 отменить. Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявления НОУ "Лэнгвич Линк" о признании незаконным отказа Управления Федеральной миграционной службы по Волгоградской области в оформлении многократной визы для преподавателя НОУ "Лэнгвич Линк" Рэндольфа Дэвиса Маклина, оформленный письмом от 16.09.2008 N 10/13070, и обязании Управления Федеральной миграционной службы по Волгоградской области выдать многократную визу для преподавателя НОУ "Лэнгвич Линк" Рэндольфа Дэвиса Маклина отказать.

Взыскать с Негосударственного образовательного учреждения "Лэнгвич Линк" (г. Москва) в пользу Управления Федеральной миграционной службы по Волгоградской области (г. Волгоград) расходы по государственной пошлине в сумме 1000 (одна тысяча) руб.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 АПК РФ путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд Волгоградской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Л.Б. Александрова

Судьи

М.А. Акимова О.В. Лыткина