Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2011 г. N 08АП-494/2011

город Омск

04 апреля 2011 г.

Дело N А75-9321/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 апреля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Рожкова Д.Г., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-494/2011)

открытого акционерного общества "Челябинский научно-исследовательский и проектно-изыскательский институт по землеустройству"

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 03.12.2010

по делу N А75-9321/2010 (судья Козицкая И.А.), принятое

по иску открытого акционерного общества "Челябинский научно-исследовательский и проектно-изыскательский институт по землеустройству" (ОГРН 1037402551010, ИНН 7448004963)

к Департаменту государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (ОГРН 1078601003678, ИНН 8601032989), Департаменту по управлению государственным имуществом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (ОГРН 1038600002275, ИНН 8601003917), Федеральному государственному унитарному предприятию, основанному на праве хозяйственного ведения "Федеральный кадастровый центр "Земля" (ОГРН 1027700123208, ИНН 7704096950)

об обязании расторгнуть контракт и провести открытый конкурс на право заключения государственного контракта,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Челябинский научно-исследовательский и проектно-изыскательский институт по землеустройству" (далее - ОАО "ЧелябинскНИИгипрозем", истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к Департаменту государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, Департаменту по управлению государственным имуществом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, Федеральному государственному унитарному предприятию, основному на праве хозяйственного ведения "Федеральный кадастровый центр "Земля" (далее - ФГУ "ФКЦ "Земля") об обязании расторгнуть контракт, заключенный по итогам открытого конкурса, и обязании провести повторно открытый конкурс на право заключения государственного контракта.

Заявленные требования мотивированы нарушением правил проведения открытого конкурса на право заключения государственного контракта на оказание услуг по проведению государственной кадастровой оценки земель населенных пунктов Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 03.12.2010 по делу N А75-9321/2010 в удовлетворении иска отказано.

Не соглашаясь с решением суда, ОАО "ЧелябинскНИИгипрозем" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Неверным податель жалобы считает вывод суда о том, что при выполнении работ по государственной кадастровой оценке земель населенных пунктов в порядке пункта 2.2.3 Методических указаний по государственной кадастровой оценке земель населенных пунктов, утвержденных приказом Минэкономразвития РФ от 15.02.2007 N 39, необходимо осуществлять сбор сведений, имеющих отношение к государственной тайне. Вместе с тем, судом не учтено, что земельные участки, сведения о которых составляют государственную тайну, изъяты из оборота; согласно пункту 2.5 указанных Методических указаний расчет кадастровой стоимости таких земель не производится. То есть, государственная кадастровая оценка земель населенных пунктов не связана с использованием сведений, составляющих государственную тайну, лицензия ФСБ России при выполнении таких работ не требуется.

Кроме того, требование о наличии у участника размещения заказа лицензии ФСБ России на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, не предусмотрено конкурсной документацией. Таким образом, отказ в допуске по подпункту 46 пункта 11.1.13 информационной карты конкурсной документации является незаконным. Вывод суда первой инстанции об отсутствии необходимости указывать в конкурсной документации требования к участнику конкурса в виде наличия соответствующих лицензий основан на ошибочном толковании подпункта б пункта 3 части 3 статьи 25 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

По мнению истца, не соответствует материалам дела вывод о невозможности возврата результата работ по государственному контракту N 210980315 от 30.08.2010. В соответствии с пунктом 6.5 технического задания к государственному контракту результатом работ являются итоговые отчеты в бумажном и электронном виде, актуализированная кадастровая стоимость земельных участков в составе земель населенных пунктов Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по состоянию на 01.01.2010. Указанный результат работ можно возвратить в натуре.

Кроме того, истец отмечает, что ответчиками в дело были представлены отзывы на исковое заявление, однако таковые не были направлены истцу.

Департамент государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в письменном отзыве на жалобу просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Департамент по управлению государственным имуществом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры согласно представленному отзыву также считает апелляционную жалобу необоснованной и не подлежащей удовлетворению.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебное заседание не явились (уведомления о вручении заказных писем приобщены к материалам дела).

От Департамента по управлению государственным имуществом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без участия его представителя.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Уполномоченным органом - Управлением государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры объявлено о проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на оказание услуг по проведению государственной кадастровой оценки земель населенных пунктов Ханты-Мансийского автономного округа - Югры. Заказчиком являлся Департамент государственной собственности Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Информация о проведении конкурса размещена в газете "Новости Югры" N 97 от 25.06.2010. 09.07.2010; в газете "Новости Югры" N 105 опубликованы изменения в извещение о проведении открытого конкурса N 315К/10, связанные с переименованием государственного заказчика - Департамента государственной собственности Ханты-Мансийского автономного округа - Югры. Согласно изменению заказчиком является Департамент по управлению государственным имуществом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Заявки на участие в конкурсе подали три юридических лица: ООО "Научно-производственное аэрогеодезическое предприятие "Меридиан+", ФГУ "ФКЦ "Земля", ОАО "ЧелябинскНИИгипрозем".

Рассмотрев заявки данных участников размещения государственного заказа, конкурсная комиссия приняла решение об отказе в допуске к участию в конкурсе ОАО "ЧелябинскНИИгипрозем" и ООО "Научно-производственное аэрогеодезическое предприятие "Меридиан+" в связи с несоответствием заявок пункту 3б части 3 статьи 25 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ и подпункту 4б пункта 11.1.13 части 3 Информационной карты конкурса.

ФГУ "ФКЦ "Земля" было допущено к участию в конкурсе.

Решение комиссии оформлено протоколом от 10.08.2010 N 576 (том 3, л.д.52).

На основании данного протокола Департаментом по управлению государственным имуществом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и ФГУ "ФКЦ "Земля" заключен государственный контракт N 210980315 от 30.08.2010 (т.7, л.д.50-55), согласно пункту 1.1 которого последнее обязалось оказать услуги по проведению государственной кадастровой оценки земель населенных пунктов Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, а Департамент - оплатить оказанные услуги.

ОАО "ЧелябинскНИИгипрозем", полагая, что конкурс проведен с нарушением закона, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с изложенными в обжалуемом решении выводами, считает, что иск не подлежит удовлетворению.

В силу статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и статьи 4 АПК РФ защите подлежит нарушенное или оспоренное право, или законный интерес.

Способы защиты нарушенных прав определены в статье 12 ГК РФ, в соответствии с которой таковым может являться иной (не указанный в данной статье) способ защиты права, предусмотренный законом.

ОАО "ЧелябинскНИИгипрозем" сформулировало исковые требования следующим образом: обязать расторгнуть контракт, заключенный по итогам открытого конкурса, обязать провести повторно открытый конкурс на право заключения государственного контракта.

Согласно пункту 1 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги.

В силу пункта 1 статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. При этом по смыслу норм гражданского законодательства торги могут быть признаны недействительными в случае, когда допущены такие нарушения, которые могли повлиять на результаты торгов, то есть на определение его победителя.

В соответствии с частью 5 статьи 10, части 3 статьи 57 Закона N 94-ФЗ нарушение предусмотренных названным Законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

Законом N 94-ФЗ предусмотрен порядок рассмотрения заявок на участие в конкурсе и порядок проведения конкурса, согласно которым результаты рассмотрения заявок на участие и проведение торгов оформляются протоколом, в котором указываются соответствующие решения комиссии, в том числе о допуске к участию в торгах участников размещения заказа, а если конкурс не состоялся, то о признании его несостоявшимся. В случае, если конкурс признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в конкурсе, признан его участником, заказчик обязан передать такому участнику проект контракта, прилагаемого к документации, и такой участник аукциона не вправе отказаться от заключения государственного или муниципального контракта.

Таким образом, с учетом положений Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона N 94-ФЗ, законом не предусмотрено оспаривание несостоявшихся торгов.

Между тем, частью 1 статьи 57 Федерального закона N 94-ФЗ предусмотрена возможность обжалования участником размещения заказа действий (бездействия) конкурсной комиссии в судебном порядке, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Результаты конкурса могут быть обжалованы любым участником конкурса в порядке, предусмотренном главой 8 настоящего Закона (часть 14 статьи 28 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

Исходя из положений названных норм, суд апелляционной инстанции считает, что оспаривание в суде размещения заказа в том случае, когда конкурс не состоялся, может происходить путем оспаривания содержащихся в протоколе решений конкурсной комиссии, и соответственно, заключенного по его результатам договора (контракта).

Между тем, требование о признании недействительным протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе истцом не заявлено, в связи с чем, отсутствуют основания и для признания государственного контракта недействительным. (Определение ВАС РФ от 27.12.2010 N ВАС-17703/10 по делу N А60-61710/2009-С12).

При таких обстоятельствах следует признать, что истец избрал ненадлежащий способ защиты нарушенного права, не соответствующий характеру нарушенного права. Следовательно, избранный способ защиты не приведет к восстановлению нарушенного права.

Кроме этого, расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или по решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством согласно пункту 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, в соответствии с которым расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В соответствии со статьей 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. Соглашение об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (статья 452 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 450 ГК РФ договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только по требованию одной из сторон.

В настоящем случае ОАО "ЧелябинскНИИгипрозем" не является стороной по государственному контракту N 210980315 от 30.08.2010, в связи с чем, контракт не может быть расторгнуть по требованию общества по основаниям, изложенным в исковом заявлении, на что обоснованно указал суд первой инстанции.

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом, однако, как верно отметил суд первой инстанции, этот выбор является правомерным и может быть поддержан судом только в том случае, если он действительно приведет к восстановлению нарушенного права или защите законного интереса.

Решение суда должно отвечать требованию исполнимости, а также должно восстанавливать нарушенное право.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, заключенный 30.08.2010 государственный контракт N 210980315 исполнен сторонами, о чем свидетельствует протокол N 3 от 18.11.2010 заседания комиссии при Правительстве Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по рассмотрению "хода выполнения результатов государственной кадастровой оценки земель". В связи с чем, его расторжение невозможно, так как договор исполнен.

Истец также просит повторно в соответствии с требованиями действующего законодательства провести открытый конкурс на право заключения государственного контракта на оказание услуг по проведению государственной кадастровой оценки земель населенных пунктов Ханты-Мансийского автономного округа - Югры. Основанием для этого считает неправомерный отказ в допуске к участию в конкурсе в связи с непредставлением лицензии ФСБ на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну. Требование о наличие такой лицензии в информационной карте конкурсной документации отсутствовало.

Конкурсная документация разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом; она должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (часть 1, 2 статьи 22 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

Конкурсная комиссия рассматривает заявки на участие в конкурсе на соответствие требованиям, установленным конкурсной документацией, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным статьей 11 Закона о размещении заказа (часть 1 статьи 27 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

На основании результатов рассмотрения заявок на участие в конкурсе конкурсной комиссией принимается решение о допуске к участию в конкурсе участника размещения заказ и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в конкурсе, участником конкурса или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в конкурсе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 настоящего Федерального закона.

При рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случаях, определенных в части 1 статьи 12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок N 576 от 10.08.2010 основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе ОАО "ЧелябинскНИИгипрозем" стало несоответствие заявки требованиям заказчика, а именно "отсутствует документ, подтверждающий соответствие участника требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством РФ (не представлена лицензия ФСБ на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну)" (подпункт 1 пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ). При этом указано, что заявка не соответствует пункту 3б части 3 статьи 25 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, пункту 11.1.13 части III "Информационная карта конкурса".

Согласно пункту 3б части 3 статьи 25 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ Заявка на участие в конкурсе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа требованию, установленному в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 11 настоящего Закона, в случае, если такое требование установлено заказчиком, уполномоченным органом.

Согласно подпункту 4б пункта 11.1.13 части 3 Информационной карты (т.1, л.д.10-22) участнику размещения заказа для подтверждения на соответствие установленным требованиям и условиям допуска к участию в конкурсе необходимо приложить копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованиям подпункта 1.6.5.1, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг и такие товары, работы, услуги являются предметом конкурса.

В качестве обязательного требования к участникам размещения заказа в пункте 1.6.5.1 конкурсной документации указано соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательство Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом конкурса.

Таким образом, при разрешении вопроса о допуске участника размещения заказа к участию в аукционе конкурсная комиссия обязана проверить как соответствие представленной заявки конкурсной документации, так и соответствие участника размещения заказа требованиям, предусмотренным законодательством к исполнителям работ (услуг), являющихся предметом конкурса.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции в том, что отказ в допуске истца к участию в конкурсе был правомерным по изложенным в решении основаниям. При этом несостоятельным считает довод истца о том, что о необходимости предоставления в заявке лицензии ФСБ должно быть прямо указано в конкурсной документации.

Частью 1 статьи 27 Закона Российской Федерации от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне" предусмотрено, что допуск предприятий, учреждений и организаций к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, осуществляется путем получения ими в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, лицензий на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона Российской Федерации от 21.07.1993 N 5485-1 передача сведений, составляющих государственную тайну, предприятиям, учреждениям, организациям или гражданам в связи с выполнением совместных и других работ осуществляется заказчиком этих работ с разрешения органа государственной власти, в распоряжении которого в соответствии со статьей 9 настоящего Закона находятся соответствующие сведения, и только в объеме, необходимом для выполнения этих работ. При этом до передачи сведений, составляющих государственную тайну, заказчик обязан убедиться в наличии у предприятия, учреждения или организации лицензии на проведение работ с использованием сведений соответствующей степени секретности, а у граждан - соответствующего допуска.

В силу статьи 5 Закона Российской Федерации от 21.07.1993 N 5485-1 государственную тайну составляют сведения, в том числе, об отводе земель, недр и акваторий для этих объектов.

Сведения о дислокации, защищенности, эксплуатации режимных объектов, об отводе, выборе земельных участков, недр, для строительства или эксплуатации указанных объектов, раскрывающие дислокацию войск, объектов административного управления, отнесены к государственной тайне и в соответствии с пунктами 22, 26, 45 Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне, утвержденного указом Президента Российской Федерации от 30.11.1995 N 1203 "Об утверждении Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне".

Согласно пункту 5.1 Технического задания услуги должны быть оказаны в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе, Методическими указаниями по государственной кадастровой оценке земель населенных пунктов, утвержденными приказом Минэкономразвития РФ от 15.02.2007 N 39.

Услуги должны быть оказаны на территории всех населенных пунктов автономного округа, в том числе на территориях, на которых ведутся работы с использованием сведений, составляющих государственную тайну и для функционирования которых установлены специальные нормы безопасности.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что для осуществления государственной кадастровой оценки земель населенных пунктов Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, учитывая, что услуги должны быть оказаны на территории всех населенных пунктов автономного округа, на которых расположены режимные объекты (в том числе засекреченные), объекты административного управления - необходима лицензия на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственной тайну. Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ не определена обязанность государственного заказчика перечислять в конкурсной документации все лицензии, которыми должен обладать участник размещения заказа. К тому же, в конкурсной документации заказчик определил требования к участникам, установленные статьей 11 Закона.

Таким образом, оснований считать отказ в допуске к участию истца в конкурсе необоснованным, не имеется. Требование о проведении повторного конкурса удовлетворению не подлежит.

Как указано выше, контракт исполнен сторонами, при этом оснований для признания его недействительным, равно как и для расторжения договора, не имеется. Следовательно, возврат сторон в первоначальное положение невозможен, так как для этого оснований не имеется. Поэтому проведение повторного конкурса не отвечает целям размещения заказа, поскольку требования заказчика по государственному контракту удовлетворены (пункт 1 статьи 1 Федерального закона N 94-ФЗ).

Судебная защита осуществляется с целью восстановления нарушенного права заинтересованного лица, обратившегося в суд. В настоящем случае суд полагает, что удовлетворение заявленного истцом требования может привести в существенному нарушению баланса интересов сторон, что не отвечает целям судебной защиты.

Повторное проведение конкурса несоразмерно нарушенному праву истца с учетом того, что заключенный с ФГУ "ФКЦ "Земля" контракт сторонами исполнен, профинансирован за счет бюджетных средств. Требование ОАО "ЧелябинскНИИгипрозем" не является единственно возможным способом восстановления нарушенного права. Общество вправе требовать возмещения ему убытков, причиненных в результате неправомерного, как полагает истец, отказа в допуске его к участию в конкурсе.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 03.12.2010 по делу N А75-9321/2010 суд апелляционной инстанции не усматривает. Решение принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.

Апелляционная жалоба ОАО "ЧелябинскНИИгипрозем" удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 03.12.2010 по делу N А75-9321/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

Д.Г. Рожков Н.А. Шарова