Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2011 г. N 09АП-4007/2011

г. Москва

Дело N А40-134790/10-148-872

04 апреля 2011 г.

N 09АП-4007/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 апреля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей: Якутова Э.В., Москвиной Л.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Логика"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.02.2011

по делу N А40-134790/10-148-872 судьи Нариманидзе Н.А.,

по заявлению ООО "Логика" (ИНН 7701664362, ОГРН 1067746699734)

к УФМС России по г.Москве

о признании незаконным и отмене постановления от 12.04.2010 по делу N 3740/03/10

при участии:

от заявителя: Подъяблонский И.В. по дов. от 11.10.2010, уд. 77/6953; Гайдамака А.С. по дов. от 12.10.2010, уд. 77/4644

от ответчика: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

ООО "Логика" (далее Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления УФМС России по г.Москве (далее- административный орган, ответчик) о назначении административного наказания от 12.04.2010 N 3740/03/10.

Решением от 02.02.2011 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы наличием и доказанностью в действиях Общества события и состава вмененного ему правонарушения, а также соблюдением процедуры и сроков давности привлечения к ответственности.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт удовлетворении заявленных требований.

Указывает, что, по его мнению, выводы суда первой инстанции о наличии в действиях Общества события вмененного правонарушения не основаны на материалах дела, поскольку каких- либо доказательств привлечения к труду иностранных граждан именно Обществом, административным органом не собрано. Также указывает на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, а именно ст.ст.162, 164 АПК РФ.

Отзыв на апелляционную жалобу в суд не поступал.

В судебном заседании объявлялся перерыв, в том числе, для прослушивания аудиозаписи судебного заседания в суде первой инстанции и проверки доводов Общества о нарушении судом норм процессуального права.

В судебное заседание не явился представитель ответчика, в связи с чем, при отсутствии возражений представителей Общества, дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Указал, что оспариваемое постановление является незаконным и необоснованным, процедура привлечения Общества к административной ответственности также не соблюдена, совершение заявителем вмененного ему правонарушения ответчиком не доказано, поскольку не представлено надлежащих тому доказательств.

Также указал, что замечаний на протокол судебного заседания не подавал, аудиозапись не прослушивал, но, по его мнению, судом допущены процессуальные нарушения именно при рассмотрении данного дела.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей Общества, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что имеются основания для отмены судебного акта и удовлетворения заявленных по делу требований, исходя из следующего.

Оспариваемым постановлением от 12.04.2010г. по делу N 3740/03/10, на основании протокола об административном правонарушении от 26.03.2010г. МС N 392013, составленного инспектором отдела по административной практике УФМС России по г.Москве, ООО "Логика" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.15 КоАП РФ и привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 500.000 руб., поскольку признано нарушившим требования п.9 ст.13.1 Федерального закона от 25.07.2002г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", ввиду привлечения к трудовой деятельности не имеющего разрешения на работу в г.Москве гр- на Республики Украина Орищак М.В., 1967 г.р.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции посчитал доказанным факт наличия события вмененного Обществу правонарушения, представленными ответчиком доказательствами и материалами административного дела.

Коллегия считает ошибочным указанный вывод суда первой инстанции, в том числе, с учетом доводов жалобы, исходя из следующего.

В соответствии с ч.4 ст.13 Федерального закона N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Согласно ч.9 ст.13.1 этого же Федерального закона работодатель (заказчик работ, услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы, иностранных граждан только при наличии у них разрешения на работу.

Частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ установлена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с Федеральным законом.

В Примечании 1 к данной норме указано, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Таким образом, для привлечения к административной ответственности по указанной выше норме права, административный орган обязан доказать наличие объективной стороны правонарушения, а именно- факт привлечения к трудовой деятельности либо фактический допуск к осуществлению трудовых обязанностей в интересах работодателя гражданина иностранного государства, не имеющего полученного в установленном порядке разрешения на работу.

В данном случае, коллегия считает, что административным органом наличие объективной стороны правонарушения в действиях именно Заявителя не доказано, исходя из следующего.

В силу положений ст.24.1 КоАП РФ, задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по дулу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетеля, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 18 января 2010 года, должностными лицами ответчика на основании распоряжения от 18.01.2010г. N 54, проведена проверка соблюдения миграционного законодательства по адресу: г.Москва, Дербеневская набережная, д.7, стр.6 (Бизнес-центр "Новоспасский").

В ходе проверки, на прилегающей к указанному строению территории, был выявлен работающий в качестве уборщика, без разрешения на работу в г.Москве гражданин Республики Украина Орищак М.В., 30.05.1967 года рождения.

Привлекая Общество к административной ответственности, административный орган исходил из следующих доказательств, собранных им при проведении административного расследования: объяснения гр-на Орищак М.В. (л.д.82), Акта проверки (л.д.77), протокола осмотра территории (л.д.79), протокола об административном правонарушении МС N 292168 от 18.01.2010г. составленного на иностранного гражданина (л.д.81) и протокола об административном правонарушении МС N 392013 от 29.03.2010, составленного в отношении Общества (л.д.103)

Вместе с тем, из объяснения гр-на Орищак М.В. следует, что с 01.12.2009 он начал работать в ООО "Логика" по адресу: г.Москва, Дербеневская наб., д.7 стр.6. Зарплату получал от менеджера Сергея.

В акте проверки и протоколе осмотра территории зафиксировано, что при выполнении указанных действий объектом проверки являлась территория прилегающая к бизнес- Центру, расположенному по адресу г.Москва, Дербеневская наб., д.7 стр.6. При проверке выявлены иностранные граждане, в том числе, гр-н Орищак М.В., работающие уборщиками территории в ООО "Логика".

Из протокола об административном правонарушении, составленного на гр-на Орищак М.В. также следует, что он осуществлял трудовую деятельность в ООО "Логика".

В протоколе об административном правонарушении, составленном в отношении Заявителя, также отмечено, что событие правонарушения, выявленного административным органом, совершено по указанному выше адресу.

При этом, из материалов дела следует, что Общество зарегистрировано и расположено по иному адресу: г.Москва, ул.Тупик Басманный, д.2, а также имеет на правах аренды складские помещения, расположенные по адресу: г.Москва, Электролитный пр., д.3, стр.2. (л.д.29)

Оценив указанные доказательства в совокупности, с учетом положений ст.ст.68, 71, 210 АПК РФ, коллегия считает, что они не подтверждают факта совершения выявленного правонарушения именно заявителем по настоящему делу- ООО "Логика", расположенного по адресу: г.Москва, ул.Тупик Басманный, д.2 (ИНН 7701664362, ОГРН 1067746699734).

Административным органом в материалы дела не представлено доказательств, безусловно подтверждающих, что именно Заявитель направил на выполнение работ иностранного гражданина по месту его обнаружения, отличного от места расположения Общества; не выяснил, какое отношение имеет Заявитель к обслуживанию территории, прилегающей к Бизнес- центру "Новоспасский" и к самому Бизнес- центру (арендует ли он там помещения, заключены ли у него договора с управляющей компанией и т.п.).

Указание в объяснениях иностранного гражданина, протоколах осмотра и иных документах, имеющихся в административном деле на то, что правонарушение совершено ООО "Логика" само по себе не подтверждает то, что под указанным наименованием, подразумевается именно Заявитель, а не иное Общество с аналогичным наименованием поскольку:

-не представлено доказательств того, что в г.Москве зарегистрировано одно юридическое лицо с данным наименованием.

-иностранный гражданин не конкретизирует в своих объяснениях соотносимость Заявителя с наименованием Общества, которое его привлекло к трудовой деятельности (место расположения, фамилии руководителей, сотрудников и т.п.).

-не проверены сведения, указанные иностранным гражданином о получении зарплаты от менеджера Общества Сергея о наличии в штате Заявителя менеджера с данным именем.

-не опрошены сотрудники заявителя по существу выявленного правонарушения, с целью выяснения обстоятельств его совершения.

Иных доказательств, подтверждающих выводы административного органа и суда первой инстанции о том, что выявленное правонарушение совершено именно Заявителем, в материалы дела не представлено.

Следует также отметить, что из материалов дела неясно, почему дело об административном правонарушении N 3740/03/10 в отношении Заявителя возбуждено лишь 23.03.2010 (л.д.99), если факт правонарушении непосредственно выявлен 18.01.2010 и в документах сотрудников административного органа уже указывалось на причастность к нему Общество с наименованием "Логика". При этом, представители ответчика, обязанного в силу ст.210 АПК РФ доказывать законность принятого ими решения, в апелляционный суд не явились, не представили надлежащих доказательств и объяснений, опровергающих доводы апелляционной жалобы.

Таким образом, апелляционный суд считает, что в материалах административного и судебного дела отсутствуют фактические данные, на основании которых административный орган при вынесении оспариваемого постановления установил наличие события вменяемого заявителю административного правонарушения.

В соответствии со ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии с ч.1 ст.1.6 КоАП РФ главные условия обеспечения законности при рассмотрении дел об административных правонарушениях и применении административных наказаний связаны со строгим соблюдением оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

В соответствии с п.п.1 п.1 ст.24.5 КоАП РФ отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В силу части 2 ст.211 АПК РФ, в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Учитывая указанные выше обстоятельства дела и положения приведенных норм права, коллегия считает, что, в данном случае установлены обстоятельства для признания оспариваемого постановления незаконным и его отмены.

Доводы Заявителя о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права при рассмотрении спора коллегия не рассматривает как безусловные основания для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 12 от 17.02.2011г. "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в соответствии с пунктом 6 части 4 статьи 270, пунктом 6 части 4 статьи 288 АПК РФ отсутствие в деле протокола судебного заседания в любом случае является основанием для отмены судебного акта.

Если на судебный акт подана апелляционная (кассационная) жалоба, содержащая доводы относительно отсутствия аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе, в то время как посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта, а арбитражный суд установит, что файл аудиозаписи судебного заседания, сохраненный в информационной системе арбитражного суда, утрачен и не может быть восстановлен, данное обстоятельство является основанием для отмены судебного акта в любом случае применительно к пункту 6 части 4 статьи 270 или пункту 6 части 4 статьи 288 АПК РФ соответственно.

Коллегией при рассмотрении указанного довода действительно установлено отсутствие на приложенном к делу магнитном носителе фонограммы части судебного заседания по настоящему делу, а также отсутствие технической возможности у суда первой инстанции восстановления утраченных файлов.

Вместе с тем, учитывая, что процессуальные документы, а также все доказательства и сведения, необходимые для принятия судебного акта имеются в материалах дела на бумажных носителях, коллегия, с учетом позиции, изложенной в указанном Постановлении Пленума ВАС РФ, не находит оснований для отмены судебного акта по процессуальным основаниям.

Иные доводы, изожженные в апелляционной жалобе не нашли своего подтверждения в суде апелляционной инстанции.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что судебный акт подлежит отмене, ввиду несоответствия выводов, изложенных в нем, обстоятельствам дела.

Согласно ст.208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Принимая во внимание вышеизложенное и, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.02.2011 по делу N А40-134790/10-148-872 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление УФМС России по г.Москве по делу об административном правонарушении N 3740/03/10 от 12.04.2010 о привлечении ООО "Логика" к административной ответственности по ч.1 ст.18.15 КоАП РФ.

Возвратить ООО "Логика" из федерального бюджета государственную пошлину по иску и апелляционной жалобе в сумме 4000 (четыре тысячи) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Э.В. Якутов Л.А. Москвина