Договоры, заключаемые в соответствии с новым ФЗ "Об участии в долевом строительстве", не являются инвестиционными (А.О. Рыбалов, "Арбитражные споры", N 1, январь 2006 г.)

Договоры, заключаемые в соответствии с новым ФЗ "Об участии
в долевом строительстве", не являются инвестиционными

Практика по вопросу уплаты НДС по договорам об участии в долевом строительстве давно сложилась. Однако принятие нового закона - ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" N 214-ФЗ, на наш взгляд, ставит эту практику под вопрос. Речь пойдет о случаях приобретения нежилых зданий или помещений по таким договорам, заключаемым в соответствии с новым законом.

Современный подход заключается в следующем. В соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом обложения НДС признаются реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав. Согласно подп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов). Исходя из этих норм, суды признают, что передача имущества для строительства объектов недвижимости носит инвестиционный характер, а передача таких объектов не рассматривается в качестве реализации товаров (работ, услуг).

Между тем если вчитаться в норму подп. 4 п. 3 ст. 39 НК, можно заметить, что в ней не содержится прямого определения инвестиционной деятельности, а лишь приводятся примеры таковой (необходимо заметить, что и российское законодательство в целом не смогло дать четкое определение инвестиционной деятельности). Имея эти примеры, можно попытаться выделить в них то общее, что и сможет дать определение инвестиционной деятельности хотя бы в "налоговом смысле". Так вот примеры эти объединяет только одно: это многосторонние, а не двусторонне-обязывающие договоры, то есть в отношениях из них нет должников и кредиторов. Самым ярким примером является договор о совместной деятельности. Что касается передачи имущества в уставный капитал, то хозяйственное общество не является стороной договора о его создании, а потому не приходится говорить о синаллагматической природе передачи имущества в уставный капитал.

В то же время ФЗ "Об участии в долевом строительстве..." сконструировал соответствующий договор именно меновым, синаллагматическим. Ст. 4 Закона определяет договор участия в долевом строительстве следующим образом: по договору участия в долевом строительстве застройщик обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить многоквартирный дом или иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства. Таким образом, в отношениях из этого договора каждая из сторон обязана совершить предоставление в пользу другой, т.е. происходит обмен предоставлениями. На это обращали внимание и другие авторы: "по своему содержанию договор долевого участия является двусторонним, консенсуальным, возмездным. Каждая сторона имеет права и обязанности: праву одной стороны корреспондирует обязанность другой стороны".*(1)

Таким образом, при всей неясности определения инвестиционной деятельности как в НК, так и во всем остальном законодательстве, можно все же утверждать, что договор участия в долевом строительстве, описанный в новом законе, инвестиционным не является. Он меновой, реализационный, так как направлен на реализацию товаров (работ, услуг). Вряд ли здесь пройдет привычная ссылка на то, что все неясности налогового законодательства должны трактоваться в пользу налогоплательщика: мол, раз не ясно, какой договор, то он инвестиционный. Как только речь заходит о долевом строительстве нежилых объектов, НДС надо платить. Кстати, ФЗ "Об участии в долевом строительстве" совсем не употребляет термин "инвестиции", поэтому для утверждения, что предусмотренные новым законом отношения носят инвестиционный характер, необходимо найти достаточные основания.

Другой особенностью нового закона о долевом строительстве является то, что путем его систематического толкования нельзя сделать однозначный вывод о том, что "застройщик не передает дольщику право собственности на объект недвижимости, поскольку сам право собственности не приобретает".

Обратимся, например, к ст. 13 ФЗ "Об участии в долевом строительстве". В ней законодатель установил, что с момента государственной регистрации договора принадлежащий застройщику земельный участок или право его аренды и создаваемый на этом участке объект недвижимости считаются находящимися в залоге у дольщиков; с момента государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства он считается находящимся в залоге у дольщиков; с момента государственной регистрации права собственности застройщика на помещения, входящие в состав объекта недвижимости, созданного с привлечением денежных средств дольщиков, они считаются заложенными дольщикам. При этом застройщик обязан зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства при возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога. При уклонении застройщика от государственной регистрации она осуществляется на основании решения суда. Помимо неопределенности понятия "объект незавершенного строительства", необходимо учитывать и следующее.

Президиум ВАС РФ в п. 1 Информационного письма от 28 января 2005 г. N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке" высказал следующую позицию: если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства. По мнению ВАС РФ, изменение предмета ипотеки в период действия договора об ипотеке не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога. Ни ГК РФ, ни ФЗ "Об ипотеке" не требуют для сохранения силы договора об ипотеке внесения в него изменений, касающихся описания предмета ипотеки и его оценки, и регистрации этих изменений. Действующее законодательство не предусматривает и погашения учреждением юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним сделанной им в ЕГРП записи о регистрации договора об ипотеке объекта незавершенного строительства в случае завершения его строительства.

Допустим, застройщик зарегистрировал свое право собственности на объект незавершенного строительства; было зарегистрировано и право залога на этот объект. После этого объект был принят в эксплуатацию, с чем связывается прекращение у него статуса "объекта незавершенного строительства". В соответствии с изложенной выше позицией ВАС РФ, ни право залога, ни право собственности не прекращаются автоматически.

С другой стороны, в соответствии с п. 2 ст. 16 ФЗ "Об участии в долевом строительстве" основанием для государственной регистрации права собственности дольщика на объект являются разрешение на ввод в эксплуатацию объекта недвижимости, в состав которых входит объект, и документ о передаче объекта. По смыслу этой нормы, для возникновения права собственности дольщика на помещение нет необходимости в первоначальной регистрации права собственности застройщика на этот объект. Это расходится с точкой зрения Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе, принятой Советом при президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. В соответствии с Концепцией, приобретение дольщиком права на помещение в построенном доме не должно являться первоначальным способом приобретения недвижимого имущества в собственность. "Собственником жилого дома и конкретных жилых помещений в нем по окончании строительства становится застройщик. Но поскольку между застройщиком и дольщиком возникли обязательственные отношения по договору долевого участия в строительстве, застройщик по окончании строительства и государственной регистрации своего права собственности обязан передать жилое помещение в собственность дольщика... Предложенные правила могут быть распространены и на договоры долевого участия в строительстве, предметом которых являются нежилые здания (помещения)".*(2) Решение законодателя, расходящееся с мнением разработчиков Концепции, могло быть вызвано стремлением к экономии времени и средств участников долевого строительства.

С учетом приведенных положений и того, что собственником (или арендатором) земельного участка, на котором расположено здание, и который также подлежит передаче дольщикам в общую собственность, можно сделать вывод, что по своей природе договор об участии в долевом строительстве ближе всего к договору купли-продажи будущей недвижимой вещи. При этом необходимо обратить внимание на то, что закон наконец-то разрубил застарелый гордиев узел отечественной правоприменительной практики. Речь идет о том, можно ли с достаточной степенью определенности идентифицировать объект, который еще не существует, но должен быть создан? Верховный Суд РФ в "Обобщении практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов (от 19 сентября 2002 г.)" указал на то, что "в силу ст. 554 ГК РФ в договоре продажи недвижимости должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества. При отсутствии этих данных в договоре условие о недвижимом имуществе, подлежащем передаче, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным. Поскольку не представляется возможным конкретно определить объект недвижимости до момента окончания его строительства, а также точную площадь как всего объекта в целом, так и площадь каждой квартиры, учитывая, что окончательные данные о номере дома, квартиры, подъезда и о расположении объекта на земельном участке будут известны только после технической инвентаризации органами БТИ и государственной регистрации объекта недвижимости в органах юстиции, условие о недвижимом имуществе, подлежащем передаче, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор - незаключенным".

Необходимо отметить, что, например, у французской правоприменительной практики подобных проблем не возникало. "Будущая недвижимость" признавалась вполне "описуемой". "Строительная компания, которая продала покупателю квартиру, является должником, обязанным передать вещь, которая должна быть создана в будущем, а покупатель становится кредитором".*(3) Более того, "до того, как начато строительство, можно продать квартиру, которая должна быть построена в соответствии с планом".*(4) Теперь в силу прямого указания закона будущее помещение может быть достаточным образом идентифицировано с помощью проектной документации.

Таким образом, на наш взгляд, все изложенное выше может свидетельствовать о том, что договор, предусмотренный ФЗ "Об участии в долевом строительстве", направлен именно на реализацию.

А.О. Рыбалов

"Арбитражные споры", N 1, январь 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Зюзин В.А., Королев А.Н. Комментарий к ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" (постатейный). М.: Юстицинформ, 2005. С. 21.

*(2) Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. М.: Статут, 2004. С. 55.

*(3) Саватье Р. Теория обязательств. М.: Прогресс, 1972. С. 38.

*(4) Там же. С. 75.