Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2009 г. N 12АП-913/2009

г. Саратов

13 марта 2009 г.

Дело N А12-16592/08

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 марта 2009 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цуцковой М.Г.,

судей Веряскиной С.Г., Дубровиной О.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Никитиной М.В.,

при участии в судебном заседании:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 11 по Волгоградской области - представитель не явился, своевременно и надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания ( почтовое уведомление N 95352);

от общества с ограниченной ответственностью СФ "Волгострой Плюс" - представитель Токарев Д.А., по доверенности от01 марта 2009 года б/н, выдана на три года;

от закрытого акционерного общества "Строительный комплекс" - представитель не явился, своевременно и надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания (почтовое уведомление N 95352),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 11 по Волгоградской области (г. Волгоград) на решение арбитражного суда Волгоградской области от 15 декабря 2008 года по делу N А12-16592/08, принятое судьей Репниковой В.В., по заявлению общества с ограниченной ответственностью СФ "Волгострой Плюс" (г. Волгоград) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 11 по Волгоградской области, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, закрытое акционерное общество "Строительный комплекс", о признании недействительным ненормативного акта налогового органа,

УСТАНОВИЛ

В арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью СФ "ВолгостройПлюс" ( далее по тексту- ООО СФ "Волгогстрой Плюс") с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ (15 декабря 2008 года) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 11 по Волгоградской области (далее по тексту - налоговый орган, инспекция) N 11.1282 от 29 сентября 2008 года в части начисления налога на добавленную стоимость в размере 1272859,69 рублей, пени по налогу на добавленную стоимость в размере 340 676,25 рублей, начисления налога на прибыль в размере 512 840 рублей, пени по налогу на прибыль в части федерального бюджета в размере 24 530,76 рублей, в части бюджета субъектов Российской Федерации в размере 25 016, 61 рублей, привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 254 571, 94 рублей, за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 102 568 рублей, начисления пени по налогу на доходы физических лиц в размере 15 220, 83 рублей.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 15 декабря 2008 года требования ООО СФ "Волгогстрой Плюс" удовлетворены частично.

Решение межрайонной ИФНС России N 11 по Волгоградской области N 11.1282в от 29 сентября 2008 года признано недействительным в части начисления налога на добавленную стоимость в размере 1 272 859,69 рублей, пени по налогу на добавленную стоимость в размере 337 560,20 рублей, привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 231023,20 рублей; начисления налога на прибыль в части, зачисляемой в федеральный бюджет, в размере 138 892,45 рублей, пени в размере 24 530,76 рублей, привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 27 778,49 рублей; начисления налога на прибыль в части, зачисляемой в бюджет субъектов РФ, в размере 373 947,55 рублей, пени в размере 25 016,61 рублей; начисления пени по налогу на доходы физических лиц в размере 15 220,83 рублей.

ООО СФ "Волгогстрой Плюс" отказано в удовлетворении требований о признании недействительным решения межрайонной ИФНС России N 11 по Волгоградской области N 11.1282в от 29 сентября 2008 года в части привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа размере 23 548,94 рублей, за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 74 789,51 рублей, начисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере 3 116,05 рублей.

Производство по делу в остальной части заявленных требований прекращено.

Налоговый орган, не согласившись с решением суда первой инстанции обратился в Двенадцатый арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой по доводам, изложенным в жалобе, просит судебный акт изменить, отменив его в части признания недействительным решения МИ ИФНС России N 11 по Волгоградской области N 11.1282 от 29 сентября 2008 года о доначислении НДС в сумме 1272859,69 рублей, пени в сумме 337,560,20 рублей и штрафа в сумме 231 023, 20 рублей; о начислении налога на прибыль в сумме 512 840 рублей, пени в размере 49547,37 рублей, штрафа в размере 27 778, 49 рублей, в удовлетворении требований в этой части ООО СФ "Волгострой Плюс" отказать.

В судебном заседании представитель ООО СФ "Волгострой Плюс" просил суд апелляционной инстанции отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

В соответствии с ч.1 ст. 123, ч.3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы проводится в отсутствие представителей Межрайонной ИФНС России N 11 по Волгоградской области , ЗАО "Строительный комплекс" своевременно и надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного разбирательства.

Как следует из материалов дела, в период с 10 декабря 2007 года по 24 июля 2008 года Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России N 11 по Волгоградской области в отношении общества с ограниченной ответственностью СФ "ВолгостройПлюс" была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты удержания и своевременности перечисления налогов за период с 01 января 2005 года по 30 ноября 2007 года.

По результатам проверки составлен акт N 11-46в/ДСП от 26 августа 2008 года (т.1 л.д. 63-101) и вынесено решение N 11.1282 от 29 сентября 2008 года (т.1 л.д. 13-52) о привлечении к налоговой ответственности.

Не согласившись с решением, общество обжаловало его в апелляционном порядке в Управление ФНС России по Волгоградской области (т.1 л.д. 123-128).

Решением УФНС по Волгоградской области N 649 от 27 ноября 2008 года апелляционная жалоба ООО СФ "Волгстрой Плюс" удовлетворена частично, что и послужило основанием для обращения налогоплательщика в арбитражный суд с заявлением об оспаривании ненормативного акта, по результатам рассмотрения которого принято вышеприведенное решение.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции, при отсутствии возражений сторон, проверена судом апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст.ст. 268 ч.5 -271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выслушав представителя налогоплательщика, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Согласно пункту 1.2 Решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 11 по Волгоградской области N 11.1282 от 29 сентября 2008 года ( т.1 л.д. 17- 39) в ходе выездной проверки налоговым органом установлено, что по итогам 2006 года у ООО СФ "Волгстрой Плюс" финансовый результат для целей налогообложения складывался в виде убытка. В связи с этим были осуществлены в рамках проверки мероприятия по установлению причин сложившегося убытка, выявлено занижение ООО СФ "Волгстрой Плюс" дохода от реализации металлоконструкций в адрес ЗАО "Строительный комплекс" за 2006 год в размере 4 587 970,74 рублей, что повлекло доначисление налога на прибыль в размере 512 840 рублей, в том числе в федеральный бюджет - 138 892,45 рублей, в бюджет субъектов РФ -373 947,55 рублей, налога на добавленную стоимость в размере 1 272 859,69 рублей.

Основанием для такого вывода послужило установление факта взаимозависимости ООО СФ "Волгстрой Плюс" и ЗАО "Строительный комплекс" (генеральный директор ЗАО "Строительный комплекс" является одним из учредителей ООО СФ "Волгстрой Плюс", генеральный директор и иные должностные лица ООО СФ "Волгстрой Плюс" являются акционерами ЗАО "Строительный комплекс"), который, по мнению инспекции, повлиял на занижение обществом стоимости металлоконструкций, реализовывавшихся в адрес ЗАО "Строительный комплекс" по цене, определенной ниже себестоимости изготовления металлоконструкций.

В соответствии с пунктом 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган проверил правильность применения цен по договору от 10 января 2006 года N 5-Б "а" между ООО СФ "Волгстрой Плюс" и ЗАО "Строительный комплекс".

Установлено, что ценовая политика проверяемого налогоплательщика намеренно исключает возмещение понесенных расходов и получение прибыли. Налоговый орган пришел к выводу, что ООО СФ "Волгстрой Плюс" учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, не обусловленные разумными экономическими причинами ( целями делового характера).

Разница между себестоимостью металлоконструкций и ценой их реализации в адрес ЗАО "Строительный комплекс" составила 4 587 970,74 рублей.

В связи с этим налоговый орган, опираясь на положения п.3 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации определил рыночную цену металлоконструкций для дальнейшего выявления отклонения в сторону повышения или понижения более чем на 20% цен, применяемых проверяемым налогоплательщиком. При определении рыночной цены металлоконструкций использован затратный метод, поскольку идентичных товаров и фактов последующей реализации не установлено.

Оспаривая решение налогового органа в этой части, ООО СФ "Волгстрой Плюс" при обращении в суд первой инстанции указало, налоговый орган должен был при определении рыночный цены использовать метод последующей реализации, поскольку ЗАО "Строительный комплекс" реализовывало металлоконструкции в адрес контрагентов при выполнении работ.

Суд первой инстанции счел доводы налогоплательщика обоснованными и удовлетворил требования в этой части, указав, что доказательств факта взаимозависимости ООО СФ "Волгстрой Плюс" и ЗАО "Строительный комплекс" по обстоятельствам иным, чем перечисленные в пункте 1 статьи 20 Налогового кодекса РФ налоговым органом не представлено, равно как не представлено доказательств обосновывающих при расчете рыночной цены реализованных налогоплательщиком металлоконструкций применение затратного метода.

По утверждению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 11 по Волгоградской области, налоговым органом в суд первой инстанции были представлены доказательства, свидетельствующие о наличии взаимозависимости между ЗАО "Строительный комплекс" и ООО СФ "Волгострой Плюс".

В связи с этим, Инспекция полагает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что отношения между налогоплательщиком и его контрагентом не могли оказывать влияние на экономические результаты их деятельности.

Как считает налоговый орган, ООО СФ "Волгострой Плюс", реализуя ЗАО "Строительный комплекс" в 2006 году металлоконструкции по цене ниже их фактической себестоимости, намеренно применяло ценовую политику, исключающую возмещение понесенных расходов и получение прибыли.

Инспекция не соглашается с выводом суда первой инстанции о целесообразности применения по сделкам реализации металлоконструкций метода цены последующей реализации (абз.1 п.10 ст. 40 НК РФ), так как цена последующей реализации металлоконструкций, изготавливаемых по индивидуальным чертежам и калькуляциям на каждый вид, контрагентом ЗАО " Строительный комплекс" в адрес взаимозависимого лица ЗАО "ГлобалстройИнжиниринг" также была меньше их фактической стоимости, что исключает определение рыночной цены по указанному методу.

При таких обстоятельствах, налоговый орган полагает обоснованным применение затратного метода, а потому, Инспекция считает, что по итогам налоговой проверки отрицательная разница между ценой реализации и фактической себестоимостью изготовленных и переданных заказчику ЗАО "Строительный комплекс" металлических конструкций налоговым органом в силу п.1 ст. 146 НК РФ правомерно признана реализацией товаров на безвозмездной основе, что послужило основанием для обоснованного доначисления налогоплательщику НДС, соответствующих пени, привлечения к ответственности за неполную уплату налога.

Исследовав представленные сторонами в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами апелляционной жалобы и полагает вышеприведенные выводы суда первой инстанции соответствующими нормам материального права, регулирующим возникшие спорные правоотношения.

Статьей 20 Налогового кодекса Российской Федерации для целей налогообложения установлено понятие взаимозависимых лиц, а также вводятся основания для признания физических лиц и (или) организаций взаимозависимыми.

В соответствии с пунктом 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации заключение сделки между взаимозависимыми лицами является одним из оснований для контроля цен сделки.

Согласно пункту 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации общим условием для признания лиц взаимозависимыми для целей налогообложения является обусловленная сложившимися между физическими и (или) юридическими лицами отношениями возможность оказания влияния на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц одним из следующих способов:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой (пп. 1 в ред. Федерального закона от 09 июля 1999 года N 154-ФЗ);

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Как видно из материалов дела, налоговый орган посчитал заявителя и его контрагента взаимозависимыми лицами на том основании, что должностные лица и учредители ООО СФ "Волгострой Плюс" являются акционерами ЗАО "Строительный комплекс".

В данном случае, как правильно указал суд первой инстанции, приведенные налоговым органом основания не предусмотрены п.1 ст.20 НК РФ в качестве условия для признания организаций взаимозависимыми в целях налогообложения.

Вместе с тем в соответствии с пунктом 2 статьи 20 Налогового Кодекса Российской Федерации судебные органы также могут признать лиц взаимозависимыми и по другим основаниям.

Конституционный суд Российской Федерации в Определении от 04 декабря 2003 года N 441-О указал, что в ходе рассмотрения дела, касающегося законности и обоснованности вынесения налоговым органом решения о доначислении налогоплательщику налога и пени, арбитражный суд может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным п. 1 ст. 20 НК РФ, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Закрепляющий это правомочие пункт 2 статьи 20 НК РФ находится в системной связи с пунктом 12 статьи 40 Кодекса, согласно которому при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 настоящей статьи.

Названные положения вытекают из принципов самостоятельности судебной власти и справедливого, независимого, объективного, беспристрастного правосудия (статьи 10 и 120 Конституции Российской Федерации). Однако, это право может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в т.ч. в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Федерального закона от 08 февраля 1998 года N 14-ФЗ"Об обществах с ограниченной ответственностью" и пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 июня 2007 года N 40, разъяснившего применение названной нормы, лица, перечисленные в ней, признаются заинтересованными в совершении обществом сделки.

Однако обстоятельства, имеющие место в отношении ООО СФ "Волгстрой Плюс" и ЗАО "Строительный комплекс", не относятся к сделкам, указанным в статье 45 приведенного Закона.

Как установлено судом и это подтверждается материалами дела, заключение договора с ЗАО "Строительный комплекс" находилось в компетенции генерального директора ООО СФ "Волгстрой Плюс" Кононенко Ю.Н., который имеет всего 841 акцию ЗАО "Строительный комплекс" (0,10% от общего числа акций), и в отношении которого налоговым органом не представлено доказательств того, что он мог влиять на результаты сделки.

Кроме того, в суды первой и апелляционной инстанции налоговым органом не представлено доказательств того, что указанные в решении обстоятельства (генеральный директор поставщика (ООО СФ "Волгстрой Плюс") является акционером покупателя (ЗАО "Строительный комплекс"), при этом имеет всего 841 акцию из общего количества выпущенных 811 110 штук, генеральный директор покупателя является учредителем поставщика, при этом доля участия составляет всего 33,33%, другие должностные лица ООО СФ "Волгстрой Плюс" являются акционерами ЗАО "Строительный комплекс", при этом общее количество принадлежащих им акций -310 792 из общего числа акций 811 110 штук, что не составляет большинство) повлияли на выбор контрагента и установление цен реализации металлоконструкций ниже себестоимости.

Также Инспекцией не представлены документо, подтверждающие наличие у заявителя возможности заключить договоры на реализацию металлоконструкций с иными покупателями по более высоким ценам.

Допрошенный в рамках налоговой проверки Кононенко Ю.Н. пояснил, что установление цены реализации металлоконструкций ниже себестоимости обусловлено сложившейся ценой реализации на внутреннем рынке, заказчик (ЗАО "Строительный комплекс") не был готов приобретать изделия по более высокой цене, поскольку он реализовывал эти металлоконструкции при реконструкции объекта заказчика "Лукойл-Нефтехим", а ЗАО "Глобалстрой-Инжиниринг", которое владеет 51% акций ЗАО "Строительный комплекс" также относится к системе Лукойла, что повлияло на результат сделки.

Как указано выше, полагая, что сделка между ООО СФ "Волгстрой Плюс" и ЗАО "Строительный комплекс" совершена между взаимозависимыми лицами, налоговый орган, руководствуясь подпунктом 1 пункта 2 и пунктами 3,10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации осуществил перерасчет налоговой базы и суммы подлежащих налогов.

При этом для определения рыночной цены реализованных налогоплательщиком металлоконструкций был использован затратный метод. Обосновывая невозможность применения двух предыдущих, указанных в п.3, 10 ст. 40 Кодекса методов, налоговый орган сослался на то, что метод определения цены с идентичными (однородными) товарами не может быть применен, в силу того, что реализуемые ООО СФ "Волгострой Плюс" металлоконструкции изготавливались по индивидуальным чертежам и калькуляциям на каждый вид изделия, разработанным по заявке заказчика и утвержденным директором организации Кононенко Ю.Н. Как посчитал налоговый орган, метод последующей реализации также не мог быть применен в отношении реализуемых металлоконструкций, поскольку цена последующей реализации товара ЗАО "Строительный комплекс" в адрес взаимозависимого лица ЗАО "ГлобалстройИнжиниринг" была меньше их фактической стоимости.

В связи с этим налоговый орган пришел к выводу о необходимости определения рыночной цены металлоконструкций затратным методом.

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, налоговым органом не были исследованы доводы руководителя ООО СФ "Волгстрой Плюс", не проверена цена последующей реализации металлоконструкций ЗАО "Строительный комплекс" своим заказчикам.

Доводы руководителя общества об установлении жестких цен последующей реализации вследствие взаимозависимости ЗАО "Строительный комплекс" и одного из его покупателей были преждевременно распространены на взаимоотношения ООО СФ "Волгстрой Плюс" и ЗАО "Строительный комплекс".

Пояснения Кононенко Ю.Н. о том, что металлоконструкции монтировались ЗАО "Строительный комплекс" при реконструкции объекта налоговый орган воспринял как отсутствие дальнейшей реализации, даже не истребовав при этом соответствующих документов у ЗАО "Строительный комплекс" в рамках встречной проверки, что привело к неправомерному использованию затратного метода при определении рыночной цены.

Однако, ЗАО "Строительный комплекс" представило в суд документы, свидетельствующие о реализации металлоконструкций, приобретенных у ООО СФ "Волгстрой Плюс", в адрес юридических лиц, являющихся заказчиками работ - ООО "Ставролен", ЗАО "Глобал Инжиниринг", ЗАО "ВМЗ "Красный октябрь".

Стоимость реализации металлоконструкций видна из актов выполненных работ, в которых содержится расчет текущей стоимости выполненных работ, в том числе, стоимости материалов.

Изучение актов выполненных работ в сравнении со счетами-фактурами и накладными на реализацию изделий заявителем в адрес ЗАО "Строительный комплекс" свидетельствует о том, что цена последующей реализации металлоконструкций ЗАО "Строительный комплекс" или несущественно превышала стоимость их приобретения, или была меньше этой стоимости, при этом не все металлоконструкции были реализованы ЗАО "Строительный комплекс" в адрес взаимозависимого лица - ЗАО "Глобалстрой-Инжиниринг".

Так, согласно ресурсной смете за май 2006 года металлоконструкции, приобретенные у ООО СФ "Волгстрой Плюс" по товарной накладной N 53 от 31.05.2006 г. стоимостью 29 667 рублей без НДС за штуку, были реализованы ЗАО "ВМЗ "Красный октябрь" при выполнении работ по сухой газоочистке, монтажу провода по цене 30 424,47 рублей без НДС. Тому же заказчику в марте 2006 года по цене 28 963,82 руб. были реализованы изделия, приобретенные у ООО СФ "Волгстрой Плюс" по цене 31 919 рублей.

Согласно акту выполненных работ за февраль 2006 года приобретенные у заявителя по цене 37 648 рублей (накладная N 17 от 28.02.2006 г.) закладные детали были реализованы ООО "Ставролен" по цене 32 203 рублей.

Согласно пункту 1 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Поскольку налоговым органом не доказано, что стоимость реализации металлоконструкций в адрес ЗАО "Строительный комплекс" не соответствует рыночным ценам, доначисление налога на прибыль в размере 512 840 рублей и налога на добавленную стоимость в размере 1 272 859,69 рублей, соответствующей пени и налоговых санкций с суммы себестоимости изготовления металлоконструкций является неправомерным.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что при вынесении обжалуемого судебного акта суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал все представленные доказательства, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы материального права. Оснований для отмены судебного актов в обжалуемой части не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 15 декабря 2008 года по делу N А12-16592/08 - оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 11 по Волгоградской области (г. Волгоград) - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через суд, принявший решение.

Председательствующий

М.Г. Цуцкова

Судьи

С.Г. Веряскина О.А. Дубровина