Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2009 г. N 12АП-2099/2009

г. Саратов

16 апреля 2009 г.

Дело N А06-5904/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2009 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Жаткиной С.А.

судей Тимаева Ф.И., Шалкина В.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Дюжаковой С.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Джафарова Гошгар Мусса Оглы, г. Астрахань,

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 26 января 2009 года по делу N А06-5904/2008-7, судья Серикова Г.В.

по иску Индивидуального предпринимателя Джафарова Гошгар Мусса Оглы, г. Астрахань;

к Муниципальному учреждению здравоохранения "Детская городская клиническая больница N 2 Управления здравоохранения г. Астрахани", г. Астрахань;

третье лицо: Управление по размещению муниципального заказа Администрации г. Астрахани, г. Астрахань;

об обязании заключить муниципальный контракт,

УСТАНОВИЛ

Индивидуальный предприниматель Джафаров Гошгар Мусса Оглы (далее - ИП Джафаров Г.М.о., истец) обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с иском, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Муниципальному учреждению здравоохранения "Детская городская клиническая больница N 2 Управления Здравоохранения г. Астрахани" (далее - МУЗ "ДГКБ N 2", ответчик) об обязании ответчика заключить муниципальный контракт на выполнение работ - замена оконных блоков в детской поликлинике по ул. Савушкина, 3/2 МУЗ "ДГКБ N2" в соответствии с протоколом открытого аукциона N 1 (реестровый номер аукциона 144А-07/08-МУЗ ГП) от 18.08.2008г. в варианте Технической части документации об аукционе.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, к участию в деле привлечено Управление по размещению муниципального заказа Администрации г. Астрахани.

Решением от 26.01.2009 суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с решением суда, истец обратился с апелляционной жалобой в которой, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм права, а также на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования в полном объеме.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного рассмотрения извещены надлежащим образом в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 123 Арбитражного Процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело рассматривается в отсутствие сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Индивидуальный предприниматель Джафаров Гошгар Мусса Оглы признан победителем аукциона, реестровый номер 114А-07/08-МУЗ-РР, о чем свидетельствует протокол N 1 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 18.09.2008 на выполнение ремонтных работ для Муниципального учреждения Здравоохранения "ДГКБ N2", согласно которому предметом контракта (лота) являются: Лот N 1 - Капитальный ремонт педиатрического отделения МУЗ "ДГКБ N 2" по ул. Ихтиологическая, 1 (согласно ч.5 "Техническая часть" аукционной документации) и Лот N 2 - Замена оконных блоков в детской поликлинике по ул. Савушкина, 3/2 МУЗ "ДГКБ N2" (согласно ч. 5 "Техническая часть" аукционной документации).

Согласно письму N 13-413 от 19.08.2008 МУЗ Детская городская клиническая больница N 2 направило в адрес ИП Джафарова Г.М.о. проект муниципального контракта по лотам N 1 и 2 (л.д. 27-39) для заключения с Предпринимателем как победителем конкурса.

Считая, что проект контракта, полученный истцом существенно отличается от проекта контракта, прилагаемого к документации об аукционе, 03.09.2008 истец направил МУЗ "ДГКБ N 2" письмо N 51 с предложением привести проекты муниципальных контрактов в соответствие с изначальным вариантом, содержащимся в Технической документации аукциона N 144 А-07/08- МУЗ-РР.

Материалами дела подтверждается, что в проекте контракта, прилагаемого к документации об аукционе, изложены в следующей редакции:

1. Абзац 3 п. 3.1. "Стоимость должна оставаться фиксированной в течение всего срока выполнения контракта и не меняться;

2. Абзац 2 п.3.4. "Заказчик предоставляет аванс 30% от стоимости контракта, оплата 70% по факту выполненных работ, с отсрочкой платежа по мере поступления средств из бюджета до 31.12.2008 года";

3. Раздел 6 не содержит п. 6.2.

4. Раздел 11. Прочие условие содержит п.п. 11.1-11.4.

Тогда как, предложенный истцу ответчиком проект контракта, изложен в следующей редакции:

1. Абзац 3 п. 3.1. дополнен словами ", однако Заказчик по согласованию с Подрядчиком в ходе исполнения контракта вправе изменит не более чем на десять процентов предусмотренные контрактом объём работ при изменении потребности в работах, соответственно на выполнение которых заключён контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объёме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом. При выполнении дополнительного объёма таких работ, Заказчик по согласованию с Подрядчиком, вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально объёму таких работ, но не более чем на десять процентов такой цены контракта, а при вынесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в выполнении таких работ, Заказчик обязан изменить цену контракта указанных работ".

2. Абзац 2 п. 3.4. "При наличии бюджетных средств Заказчик вправе после заключения контракта выплатить аванс не более 30% от стоимости контракта, 70% по факту выполненных работ, с отсрочкой платежа по мере поступления средств из бюджета до 31.12.2008 года".

3. Раздел 6 содержит п. 6.2. "В случае не выполнения работ в установленные сроки Заказчик имеет право одностороннего расторжения контракта с последующим применением к Подрядчику санкций, предусмотренных настоящим контрактом".

4. Раздел 11. Прочие условие содержит п.п. 11.1-11.5, содержание одного из которых - 11.4. "Любые изменения и дополнения к настоящему договору действительны при условии, если они совершены в письменной форме и подписаны надлежащим образом уполномоченными на то представителями сторон", не изложено в проекте контракта, прилагаемого к документации об аукционе.

МУЗ "ДГКБ N 2" письмом N 13-459 от 10.09.2008 сообщило истцу о том, что им в нарушение раздела 6 "Документация об аукционе" на выполнение ремонтных работ для МУЗ ДГКБ N2 не представлен подписанный контракт и обеспечение исполнения контракта: по лоту N 1 на сумму 14 394 рублей; по лоту N 2 на сумму 6 798,95 рублей. Кроме того, ответчик сообщил о том, что на основании статьи 38 Федерального закона N 94-ФЗ индивидуальный предприниматель Джафаров Гошгар Мусса Оглы признан уклонившимся от заключения муниципального контракта с вытекающими последствиями, предусмотренными действующим законодательством (л.д. 45).

Истец, 11.09.2008 сопроводительным письмом направил в МУЗ ДГКБ N 2 муниципальные контракты по лотам N 1 и 2 и платежные поручения на оплату обеспечения исполнения муниципальных контрактов (л.д. 41). Согласно платежному поручению N 75 от 09.09.2008, денежные средства в сумме 6 798,95 рублей в качестве обеспечения исполнения муниципального контракта МУЗ "ДГКБ N 2" по Лоту N 2 направлены в УФК по Астраханской области (Муниципальное казначейство г. Астрахани) (л.д. 43).

Истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском, полагая, что в силу статьи 29 Федерального закона "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" ответчик обязан заключить с ним муниципальный контракт как с победителем конкурса по лоту N 2.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, заслушав мнение сторон, считает жалобу общества не подлежащей удовлетворению на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 38 Закона N 94-ФЗ в случае, если победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, в срок, предусмотренный документацией об аукционе, не представил заказчику подписанный контракт, переданный ему в соответствии с частью 7 статьи 37 данного Закона или частью 2 названной статьи, а также обеспечение исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, признается уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта.

Анализ приведенных положений позволяет сделать вывод о том, что победитель аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в следующих случаях:

- непредставления заказчику подписанного контракта, проект которого заказчик в силу части 7 статьи 37 Закона N 94-ФЗ обязан передать победителю аукциона в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола аукциона, в срок, предусмотренный документацией об аукционе;

- непредставления заказчику обеспечения исполнения контракта, когда заказчиком установлено требование об обеспечении исполнения контракта.

Как установил суд первой инстанции, заслушав пояснения представителя третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика, Управления по размещению муниципального заказа Администрации г. Астрахани протокол N 1 открытого аукциона, реестровый номер 144А-07/08-МУЗ-РР, от 18.08.2008 и проект муниципального контракта были размещены на официальном сайте.

В соответствии с частью 1 пункта 1.1. статьи 38 Федерального закона N 94 -ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" государственный или муниципальный контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона, а при проведении закрытого аукциона - со дня подписания протокола аукциона.

Согласно пункту 6.1.2. Документации об аукционе на выполнение работ для МУЗ "ДГКБ N 2" контракт может быть заключен не ранее 10 дней и не позднее 20 дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона (л.д.69).

Таким образом, срок предоставления обеспечения исполнения контракта определен истечением периода времени: не ранее десяти и не позднее двадцати дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона. День размещения протокола аукциона на официальном сайте является начальным моментом течения указанного срок, исходя из чего судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что истцу надлежало не позднее 08 сентября 2008 года предоставить подписанный контракт и предоставить обеспечение по контракту.

Индивидуальный предприниматель Джафаров Гошгар Мусса Оглы представил подписанный контракт 11.09.2008, соответственно нарушив предусмотренный порядок.

В соответствии с частью 4 статьи 29 Закона N 94-ФЗ в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта, государственный или муниципальный контракт заключается только после предоставления участником конкурса, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, страхования ответственности по контракту или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в извещении о проведении открытого конкурса. Способ обеспечения исполнения контракта из перечисленных в настоящей части способов определяется таким участником конкурса самостоятельно.

В данном случае требование об обеспечении исполнения контракта предусмотрено пунктом 6.2. Документации об аукционе по лоту N 2 в сумме 6 798,95 рублей.

Джафаровым Г.М.о. в нарушение установленного срока обеспечение исполнения контракта представлено 11.09.2008, кроме того, согласно платежному поручению N 75 от 09.09.2008 не на счет заказчика, а в УФК по Астраханской области (Муниципальное казначейство г. Астрахани) (л.д. 43).

В соответствии с пунктом 4 статьи 38 Федерального закона N 94 - ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, государственный или муниципальный контракт заключается только после предоставления победителем аукциона или участником аукциона, с которым заключается контракт в случае уклонения победителя аукциона от заключения контракта, безотзывной банковской гарантии, страхования ответственности по контракту или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в извещении о проведении открытого аукциона. Способ обеспечения исполнения обязательства из перечисленных в настоящей части способов определяется таким участником аукциона самостоятельно.

Принимая во внимание обстоятельства настоящего дела, следует признать, что требования заказчика представить надлежащее обеспечение, правомерны. В силу части 4 статьи 29 Закона заказчик может подписать контракт только после предоставления победителем торгов обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в конкурсной документации, исходя из чего муниципальный контракт не может быть заключен с индивидуальным предпринимателем Джафаровым Гошгар Мусса Оглы, поскольку последним в обусловленные в документации об аукционе сроки не представлено обеспечение исполнения контракта.

Данный факт также подтверждается Актом N 22-08 от 20.10.2008г., составленном по результатам внеплановой камеральной проверки МУЗ "ДКГБ N2" Управлением Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области.

Как следует из извещения о проведении открытого аукциона предмет контракта указан: Лот N 1 Капитальный ремонт педиатрического отделения МУЗ "ДГКБ N2" по ул. Ихтиологическая, 1 (согласно ч.5 "техническая часть" аукционный документации) и Лот N 2 - замена оконных блоков в детской поликлинике по ул. Савушкина МУЗ "ДГКБ N"" (согласно ч.5 "Техническая часть" аукционной документации) л.д.64.

Также из представленных в материалы дела Технической части аукционной документации, копий проектов муниципальных контрактов (По лоту N 1) в пункте 1.1 "Предмет контракта" указывается, что Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить капитальный ремонт педиатрического отделения в МУЗ "ДГКБ" N2, а Заказчик обязуется своевременно оплатить Подрядчику стоимость данных работ, в пункте 5.1 "Обязанности Подрядчика" указано, что подрядчик обязуется: выполнять следующие работы: - капитальный ремонт педиатрического отделения в МУЗ "ДГКБ" N 2 по адресу: 414052, г. Астрахань, ул. Ихтиологическая, 1 (л.д.72-74), а в проекте муниципального контракта (По лоту N 2) п.1.1 "Предмет контракта" изложен в следующей редакции: Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить работы по замене оконных блоков в детской поликлинике N 2 по ул. Савушкина 3/2, согласно дефектной ведомости, а Заказчик обязуется своевременно оплатить Подрядчику стоимость данных работ, однако в пункте 5.1 "Обязанности Заказчика" указано, что Подрядчик обязуется выполнить следующие работы: ремонт педиатрического отделения по адресу: 41052, г. Астрахань, ул. Савушкина, 3/2 Поликлиника N 2 (л.д.74 оборот -76 оборот).

Из пояснений третьего лица следовало, что в контракте по лоту N 2 была допущена опечатка, поскольку по Лоту N 1 Подрядчик должен выполнить работы по капитальному ремонту педиатрического отделения в МУЗ "ДГКБ" N 2 по адресу: 414052, г. Астрахань, ул. Ихтиологическая, 1, а по Лоту N 2 выполнить работы по замене оконных блоков в детской поликлинике МУЗ "ДГКБ" N 2 по ул. Савушкина 3/2

Из представленного в материалы дела муниципального контракта, который истец просил понудить заключить с ответчиком, суд первой инстанции не усмотрел конкретный предмет контракта, поскольку в пункте 1.1 предмет контракта указан как: "Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить работы по замене оконных блоков в детской поликлинике МУЗ "ДГКБ N " по ул. Савушкина, 3/2", а в пункте 5.1 указано, что "Подрядчик обязан выполнить работы по ремонту педиатрического отделения по адресу: 414052, г. Астрахань, ул. Савушкина, 3/2, Поликлиника N 2", что также не соответствует предметам контрактов по Лоту N 1 и Лоту N 2, указанных в протоколе N 1 от 18.08.2008г. (л.д.80). Исходя из указанных обстоятельств суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в контракте, предложенном истцом ответчику для заключения отсутствует согласованное сторонами существенное условие в предмете контракта, так как из него нельзя сделать вывод, какие конкретно должен выполнить Подрядчик работы по нему, либо заменить оконные блоки в детской поликлинике МУЗ "ДГКБ N2"Ю по ул. Савушкина , 3/2, либо выполнить ремонт педиатрического отделения по адресу: 414052, г. Астрахань, ул. Савушкина, 3/2, Поликлиника N2".

Апелляционная коллегия не согласна с данным выводом и считает, что технические ошибки и недочеты в оформлении документации хоть и имели место быть, однако они не могут являться основанием для признания контракта не содержащим всех существенных условий.

Поскольку ошибочность вывода суда об отсутствии в контракте существенных условий не повлияла на результат разрешения спора исходя из предмета иска, апелляционный суд признал решение подлежащим оставлению без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении исковых требований.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального и процессуального права, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы суд относит на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Астраханской области от 26 января 2009 года по делу N А06-5904/2008-7 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд Астраханской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

С. А. Жаткина

Судьи

Ф. И. Тимаев В. Б. Шалкин